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經檢驗,被告人樸某血液酒精含量為243.4mg/100ml;經鑒定,田某福構成輕傷,黃某春構成輕微傷(偏重)。據此,北京市人民檢察院第二分院以危險駕駛罪對其提起公訴。一審審理期間,被害人黃某春與樸某達成和解,樸某一次性賠償黃某春的各項經濟損失共計人民幣一萬元(已全部履行)。在二審審理期間,被害人田某福與樸某達成和解,樸某一次性賠償被害人田某福的各項經濟損失共計人民幣十八萬元(已全部履行),田某福對樸某表示諒解。
一、分歧意見
本案中,對于樸某具有危險駕駛行為并無異議。但對于公安機關已經就樸某酒駕肇事行為進行了行政處罰,公訴機關又對同一事實提起公訴,是否違反一事不再罰原則,存在不同意見。第一種意見認為:一事不再罰是指有權機關不能就同一事實對行為人進行兩次處罰,否則就有可能將一行為做雙重評價。本案中的行政拘留已經做出,不宜再就此行為追究刑事責任。第二種意見則認為:一事不再罰原則是指一行為不能受兩種相同性質的處罰,行政處罰與刑罰的互異、競合性決定了一定場合中兩種處罰可以同時適用。
另外,對樸某肇事后逃逸后又投案的行為能否認定為自首,也存在不同意見。一種觀點認為,交通事故責任人負有法定的對現場進行救護的義務,因此出現逃逸行為后就反應了其對責任承擔的逃避,即使事后投案,也不能認定為自首。相反觀點認為,能否認定自首應當嚴格依據刑法的規定,只要符合犯罪后主動投案、并如實交代犯罪事實的,就應當認定為自首,不以是否違反行政責任為前提。
二、分析意見
本案的主要問題是如何理解和認定危險駕駛罪中的自首問題以及行政處罰是否影響刑事處罰的適用問題。
(一)本案是否違背了“一事不再罰”的原則
與交通肇事罪類似,危險駕駛罪也是由于違反道路安全法規,達到了刑事處罰的必要,故刑法從打擊犯罪、維護社會穩定的角度,將其規制為刑事犯罪,在此就要明確危險駕駛行為首先是行政違法行為,而且嚴重到刑法的管轄范圍,演變為刑事違法行為。這二者并不矛盾。刑法作為調節社會關系的最后法,其調整的對象往往是其他法律已經予以規制、保護的對象,只是由于行為違法程度的不同,量變引起質變,由行政違法變成了刑事違法,被納入刑法的視野,從責任后果的角度來看,如果構成刑事犯罪,就不能對其再適用行政處罰,或者行政處罰可以被刑事處罰所折抵、吸收。本案中,杜鐘培醉酒駕車的行為,造成了被害人人身傷害、財產損失,其行為符合了《刑法》第133條之一的規定,而且不屬于情節顯著輕微的情況,應當認定為危險駕駛罪。但對于樸某醉酒駕車逃逸的行為予以行政拘留后又對其危險駕駛的行為處以拘役,是否違背了“一事不再罰”的原則?筆者認為并不違反,理由有二:
理由一,行政處罰與刑罰之間并不是包容競合關系,還存在遞進等不能完全包容的情況。由于行政處罰與刑罰之間存在競合、遞進、交叉關系,導致對一行為適用行政處罰之后再適用刑罰并不必然導致評價過度,即一行為適用兩種處罰后果并不違反一事不再罰原則。一種行政犯罪行為必然同時觸犯刑法和行政法,從而形成刑事法律責任與行政法律責任的競合,而在剝奪人身自由性質的處罰上,行政處罰中的行政拘留與刑法的拘役、有期徒刑之間存在遞進關系,同時行政處罰中的一些形式和刑罰的一些種類不完全是一一對應關系,如暫扣、吊銷許可證或執照、責令停產停業這兩種行政處罰形式就不能為刑罰所包容。法院對于單位犯罪,只能通過處以罰金的形式追究單位的刑事責任。而這種競合、遞進、交叉關系,也使行政違法與行政犯罪案件之間存在相互移送、刑罰吸收行政處罰(如行政拘留可折抵拘役和有期徒刑)以及合并適用兩種處罰的可能性。
理由二,一事不再罰原則并不禁止對一個行為(或多個行為)的多個違法層次進行評價。通常認為“一事不再罰”是一個行政法原則,即要求行政機關不能以同樣的事實和理由,依同樣的法律規范對已受處罰的某一違法行為再行處罰,體現在《行政處罰法》中,就是其第24條所規定的“對當事人的同一違法行為,不得給予兩次以上的罰款的處罰”。但這種不再罰的前提是同一主體的“同一違法行為”,意味著對于數個違法行為的,可以并處,如《治安管理處罰法》第16條就明確規定:“有兩種以上違反治安管理處罰行為的,分別決定,合并執行。行政拘留處罰合并執行的,最長不超過二十日。”刑事司法領域中的禁止重復評價原則也是對犯罪行為只能追究一次、量刑時不能將定罪情節與量刑情節混同。上述兩個原則雖然適用領域不同,但都強調對于被追訴的同一個行為不能給予性質相同的多個處罰,但并不排斥對多個行為的多個處罰。
本案中,樸某的危險駕駛行為其實違反了兩次交通法規,即醉酒駕車以及肇事后逃逸。對于認定危險駕駛罪而言,只要具備醉酒駕車即可,對于肇事后逃逸的情節,交通支隊以其交通肇事后逃逸的行為對其予以行政處罰即拘留15天罰款1800元,這種行政處罰是在酒精檢驗報告未作出、無法確定上訴人樸某是否構成犯罪之前進行的應急處理,程序合法、實體妥當,并無不當。在酒精檢驗報告出臺后樸某已經構成危險駕駛罪的情況下,由于上述逃逸行為已經被行政法進行了否定評價,故僅應對其醉酒駕車并致被害人輕微傷和輕傷及電動車損壞的行為進行刑法評價即可。一審檢察機關認定的事實為樸某將被害人撞傷并逃逸,忽視了行政處罰決定已經對逃逸行為進行了處理,在一審判決中,這種情況就得到了改變,一審判決僅認定將被害人撞到,而未認定樸某有逃逸的情節,二審判決也堅持了這一點,對于樸某的入罪行為描述為“在道路上醉酒駕駛機動車,并致二人受傷及車輛損壞”,在事實認定上并未采用逃逸情節,也是對于原行政處罰決定的尊重和認可。故本案中,對樸某的危險駕駛行為判處拘役與之前的行政處罰并不矛盾,也不違反“一事不再罰”的原則。但是,需要注意的是,不能再次將逃逸的情節納入到危險駕駛罪中并作為對其從重處罰的情節。否則,單對逃逸行為而言,既受到了行政處罰的評價又受到了刑罰的評價,便違背了“一事不再罰”的原則”。
(二)危險駕駛罪中自首的認定
危險駕駛罪是刑法修正案(八)中新設的罪名,刑法修正案(八)第22條明文規定,在刑法第133條后增加一條,作為第133條之一條:在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車的,處拘役,并處罰金。有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。根據條文規定,危險駕駛罪包括兩種情形,一種是情節惡劣的追逐競駛行為,另一種是醉酒駕車的行為,后者沒有“情節惡劣”的要求,從法條表述來看,此罪應為行為犯,不要求造成實際后果。
本案中犯罪嫌疑人樸某在事故發生后沒有主動投案,而是聽任他人報警的,是否可以認定為自首?涉及到對自首認定中的“自動投案”的認識。自首的本質就是自動歸案,一個顯著特征就是犯罪人犯罪后自己將自己交付國家追訴,[1]這種“接受國家追訴”的自愿性作為自首的本質是我們正確認定自首的前提條件。根據這一精神,《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(1998)對于法條中規定的自動投案標準予以降低,規定了視為自動投案的7種情形,[2]在此基礎上,《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》(2010)進一步擴充了視為自動投案的范圍,增加了5種情形,并對交通肇事罪中法定義務履行是否影響被告人自首情節認定進行了明確。根據上述《意見》第1條的規定,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也應當視為自動投案:(1)犯罪后主動報案,雖未表明自己是作案人,但沒有逃離現場,在司法機關詢問時交代自己罪行的; (2)明知他人報案而在現場等待,抓捕時無拒捕行為,供認犯罪事實的; (3)在司法機關未確定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的; (4)因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間,主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的; (5)其他符合立法本意,應當視為自動投案的情形。
本案中,被告人樸某酒后駕車肇事后告知其妻金某自己撞車的事實,并與金某尋找現場,金某報警時樸某亦在場。雖然是金某在現場等候警察,但是考慮到樸某當時嚴重醉酒,金某讓他先才回家睡覺,并非屬于逃避偵查的行為。且金某帶領民警在家中將睡覺的樸某抓獲,可以解釋為有自動投案情節。在到案后,樸某如實供述,根據上述《意見》的精神,樸某應當視為自動投案并如實供述犯罪事實,一審、二審判決均認定樸某自首,是正確的。
三、處理結果
一審人民法院認定被告人樸某犯危險駕駛罪,判處拘役五個月,并處罰金5000元。一審人民法院判決后,被告人樸某以“一審量刑偏重,并稱自己犯罪后自首且積極賠償,并已被拘留一個月”為由,向北京市高級人民法院提出上訴,要求判處緩刑。其辯護人的辯護意見為:一審量刑偏重。上訴人有自首情節,認罪、悔罪態度好,積極賠償了被害人經濟損失,建議對其適用緩刑。二審北京市高級人民法院認為,上訴人樸某及其辯護人提出的建議對其適用緩刑的辯護意見缺乏依據,不予采納,所提上訴理由及其辯護人所提其他辯護意見,酌予采納。鑒于樸某在二審期間賠償了被害人田某福全部經濟損失,獲得了田某福的諒解,故對其量刑予以改判。最終改判被告人樸某犯危險駕駛罪,判處拘役四個月,并處罰金4000元。
注釋:
(一)自首與履行行政義務的關系
有人認為,履行行政法規定的強制義務不構成自首。理由是根據道交法第70條的規定,車輛駕駛員有義務在發生交通事故后,在原地保護現場、報案及等候交警到來,“不逃逸”既然是道交法規定的義務,在實施后自然談不上給予自首獎勵的問題。那么,行政法上的義務到底與刑事責任的認定有無關聯?如果有關聯,又是如何聯系的?這需要深入研究分析。筆者認為,雖然行政法上的義務與刑事責任的認定有緊密聯系,但是應嚴格按照罪刑法定的原則,行政法介入刑法評價應當具有明確的范圍,而這個范圍必須要有刑法明文規定。刑法所禁止的行為在其他法律、法規都有體現,但是其他法律、法規的義務規定不能都作為刑法義務,違反其他法律法規的行為也不能作為當然剝奪被告人刑事權利的理由。其一,缺乏評價層次的同等性。筆者并不否認行為人交通肇事后保護現場、搶救傷者,并向公安機關報告的行為之法定義務性。在中國,對違法行為的處罰主要有行政處罰和刑事處罰,這種二元違法處罰體系決定了刑法中刑罰配置的起點。受傳統的“定性+定量”定罪標準的影響,刑法一般對行政犯罪都會設置相應的情節定罪的門檻,其刑事違法性的具備必須要以行政違法性的存在為前提,刑事違法性的具備是行政違法性達到一定嚴重程度的結果。也正因為如此,對此類行政犯罪無論是對行政違法性的把握,還是對其刑事違法性的判斷,都必須以行政法規為前提并結合刑法的規定進行,堅持“行政法定性+刑事法定量”的定罪機制。詳言之,在行政犯罪的定罪是分為兩個層次進行的:第一個層次是以行政法的規定判定行為人違法行為的性質,著重于罪質的說明,在實質上明確這類犯罪與非罪、與他罪的界限;第二個層次是以刑事法對違法行為的“量”加以認定,著重于罪量的說明,只有結合違法行為的嚴重程度、情節以及行為人的主觀態度才能作為刑法上的評價因素。第一次行政違法評價是著重對行為性質的評價,第二次刑法評價是著重對行為程度的評價,可見對道交法上的義務的評價與刑法上對行為的評價非同一層次,因而無法直接納入刑法的評價體系。其二,缺乏義務規范的內涵、外延之統一性。有人認為,行政法規都對責任事故類型的犯罪規定了行政前置義務,在交通肇事罪中這些義務的體現包括兩種情況:一種是轉化為構罪要素,即根據最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,肇事者負全部或者主要責任的,才能構成犯罪。在肇事者原本負次要或者同等責任的情況下,由于不履行行政前置義務逃逸而被交警部門認定為全責,則可能構成犯罪,此時行政義務已經成為刑事責任的組成部分;另外一種是轉化為量刑要素,即在交通肇事已經構成犯罪的情況下,如果肇事者不履行行政前置義務而逃逸,則在處罰上要升格,構成刑罰上加重處罰的事由。所以說行政前置義務是納入刑法評價體系的。[1]筆者不能夠茍同上述觀點。第一種所謂“構罪要素情形說”不能成立,理由是將肇事者不履行行政義務認定為全責,并非在刑法范圍內評價,而仍然是在行政法范疇內“定性”的評價過程。因為對于行政犯罪,首先必定是由行政法規評價,當行政責任的追究不能有效恢復行政管理秩序時,再進入刑法評價。被交警部門認定為全責,實質上是在行政法范疇內加重行為性質的評價,而此時刑法的介入恰恰是因為由于這樣的認定,使該行為構成了嚴重的行政違法行為。仔細考量,此處“全責”中的“責”之所指,乃違反道路交通法規的責任,這個評價并未直接進入刑法評價,更不是刑法評價中“有責性”的來源。這樣的觀點實際上是混淆了行政法上的有責推定與刑法上的有罪推定。第二種所謂“量刑要素情形說”也不能成立,理由是在刑法中交通肇事罪所指的“逃逸”必須同時具備兩方面因素:一是行為因素(行政法定性),即肇事者實施了為逃避法律追究而逃跑的行為;二是情節因素(刑事法定量),即要求交通事故具備了司法解釋所規定的“嚴重情節”,并且要求主觀上是為了逃避法律追究。而根據道交法和道交法實施細則的有關規定①,行政法上的“逃逸”,只是一種客觀上離開事故現場的逃跑行為,缺乏刑法意義上的情節因素和主觀因素,并不是交通肇事罪意義上的“逃逸”。簡言之,構成了行政法上“逃逸”的行為并不當然構成刑法上的“逃逸”。所以“不履行行政前置義務”的概念與刑法上的“逃逸”的概念并不周延,簡單地說因為不履行行政義務而使法定刑升格的說法是不正確的。其三,缺乏規范目的的關聯性。在刑法以外的法律規范中尋找進行刑事處罰的義務來源,并不是一個簡單的法律“移植”的過程,只有刑法外規范背后的目的與刑法規范的目的相一致,才能考慮將其作為義務來源[2]。事實上,許多其他部門法與刑法之間都缺乏這種規范目的的關聯性,原因在于前者的出發點,是為了服務特殊領域;而后者的出發點,是保護法益。行政管理的最主要目標是追求效率,而司法運作的最主要目標是公正;行政權要求以行政執法人員的主觀能動性來迅速管理和恢復社會秩序,而司法運作則要求司法工作人員客觀公正地以對事實以法律為準繩進行定性判斷。道交法規定該義務的目的,是為了方便行政部門對于交通事故責任的認定和盡量減少人員傷亡,并非為了配套交通肇事罪的規定。而刑法規定自首的依據,一是因為行為人有悔罪表現,因而其再犯可能性減小,特殊預防的必要性減少(法律理由);二是為了減輕刑事司法的負擔,使案件得以及時偵破與審判(政策理由)。可見,實現了行政法的目的并不當然也實現了刑法的目的,所以不應當把行政法上的義務規定納入刑法的評價體系。其四,缺乏特殊身份不法的同一性。在行政刑法中,前提法為刑法規范提供處罰根據,除了在規范目的上應一致外,如果刑法規范還要求要具備特殊的身份,則這一特點也應體現在相應的前提法規范中。刑法第133條對“逃逸”的處罰只指向了實施交通肇事罪的人,也就是說作為義務是與該身份相關聯的,而道交法無法滿足這個條件。主要表現在兩個方面:首先,道交法第70條規定“發生交通事故后,車輛駕駛人有應當立即停車、保護現場、搶救受傷人員并迅速報告有關部門的義務”,主體是“車輛駕駛人”。但是車輛駕駛人并不一定是構成交通肇事罪的人,其可以是違法駕駛者,也可以是合法駕駛者,道交法對此并沒有作區分,都要履行規定的義務。可見,該規定符合迅速恢復社會秩序和有效處理交通事故的行政目的,卻不能夠準確提供刑法要求的身份不法。其次,由于道交法規定的義務主體是“車輛駕駛人”,并沒有規定除乘車人以外交通肇事當事人的義務。而交通肇事罪的主體不僅包括車輛駕駛人,非車輛駕駛人同樣可以構成交通肇事罪,當交通肇事罪的主體是非車輛駕駛人時,就無法根據道交法認定其具有與車輛駕駛人一致的義務。如此就可能造成司法認定上的混亂:車輛駕駛人作為交通肇事罪主體時,交通肇事后報警并在肇事現場等候處理的行為不成立自首;非車輛駕駛人作為交通肇事罪主體時,交通肇事后報警并在肇事現場等候處理的行為則成立自首,這顯然是明顯不符合邏輯和法理的。道交法的規定完全是出于行政便宜原則的考慮,但是在刑法上的義務卻是直接與刑事責任和刑罰相聯系的,恐怕不能簡單對應。
(二)自首與禁止重復評價原則的關系
也許有人認為:自首作為一個法定量刑情節,不是犯罪分子的義務,恰恰相反是對其的獎勵措施。刑法已將交通肇事后逃逸的行為規定為加重處罰情節,交通肇事后報警并保護事故現場,是道交法規定的肇事者必須履行的義務。如果將這種當事人本來就該做的事情也作為自首進行獎勵,那就等于對一件事做了雙重評價,違反了“禁止重復評價”原則。筆者認為這種觀點是值得商榷的。首先需要注意的是,認識“禁止重復評價”原則的一個重要條件是:禁止的是相同性質的重復評價[3]。行政法評價與刑法評價屬于兩個完全不同性質的評價,并非重復評價。而且從反證來說,“交通肇事后逃逸”構成犯罪的,不僅要接受道交法上的行政處罰、對被害人的民事賠償責任,同時還要承擔刑事責任和接受刑罰,但這是屬于不同法律性質的對同一行為的評價,并不違背重復評價原則;其次將肇事后報警并等候處理的行為認定自首涉嫌重復評價的前提是:自首行為已經作為一個構成要件被涵蓋在交通肇事罪的罪狀中。筆者認為,刑法可以要求行為人不逃逸,但是不可能要求行為人自首,自首行為不可能作為交通肇事罪的一個構成要件被涵蓋在其罪狀中。第一檔法定刑的情形并不是與自首重合的形態,而是肇事后未逃逸而又不符合自首條件的情況。當肇事者實施了超出其義務的“自首”行為時,理應適用自首制度給予其一定的獎勵,這其中并不存在重復評價的問題。這里還得注意一個問題。也許有人認為,認定自首是對“如實供述自己罪行”和“自動投案”的評價,而把對交通肇事后報警并等候處理,之后如實供述自己罪行的行為認定為自首,對于“如實供述自己罪行”是沒有重復評價的,但是卻重復評價了“自動投案”即留在現場不逃逸、等待處理的行為,違反禁止重復評價原則,所以應把之后如實供述自己罪行的行為,認定為一般的歸案后交代坦白行為,不能構成自首。筆者以為這種觀點值得商榷。不能將行為人交通肇事后報警并等候處理,之后如實供述自己罪行的行為認定為一般的歸案后交代坦白行為。因為行為人犯罪后歸案的形式不外乎有兩種:一種是違背犯罪人意志的被動歸案,即被人民群眾扭送歸案或被司法機關抓獲歸案等;一種是出于犯罪人本意的主動歸案,即自動向司法機關投案自首。雖然自首與坦白是如實交代犯罪事實,接受司法機關審查裁判的行為,然而二者的關鍵區別在于,自首是犯罪人犯罪后自動歸案,將自己交付國家追訴,而坦白是犯罪人犯罪后被動歸案,由國家機關或人民群眾將其交付國家追訴的。因此,自首的本質在于犯罪人在犯罪之后將自己交付國家追訴②。在交通肇事后,行為人在沒有外力的強制下,不逃逸而主動留在現場等待抓捕,雖然是在履行法定義務,但應當對其在現場等待公安機關人員可能產生的后果是明知的,究其實質,仍然體現了主動將自己交付國家機關的意思表示,符合自首的本質。此時評價這個“不逃逸”行為的是從體現自首的本質的“主動將自己交付國家機關的意思表示”這個角度來評價的,而非入罪時的違法行為評價,此乃對同一犯罪事實從不同性質或不同意義上進行的評價,并不違反禁止重復評價原則。
(三)自首與罪刑相適應原則的關系
有人認為,如果將肇事后主動報警的行為按自首論,在交通肇事逃逸與不逃逸之間會形成處罰上的不平衡。因為從邏輯上講,交通肇事罪逃跑與不逃跑的刑事責任,應該是相鄰的兩個檔次,即逃跑的應負加重責任,不逃跑的則應負基本責任。但是,如果把肇事后不逃跑的都作為自首看待,那么逃跑與不逃跑的刑事責任就是相間的兩個檔次了。這樣,交通肇事后逃逸的負加重責任,不逃逸的從輕、減輕處罰,刑罰上就缺少了既不從輕又不加重處罰的“中間檔”。這不符合邏輯,也不符合立法目的。筆者認為其難以成立,主要原因有三點:首先,自首要同時滿足“自動投案”、“如實供述自己罪行”兩個條件才能成立。“沒有逃逸”至多只能滿足“自動投案”的條件,只有同時滿足了自首的兩個條件,才能得到從輕處罰。易言之,交通肇事后報警并在現場等待處理的行為不能與自首等同,不逃逸又不符合自首條件的,當然承擔基本責任。此時,在從輕和加重之間是存在中間檔的。其次,這樣的認識相當于無視如下法律規定,即自首的從寬處罰是“可以”而不是“應當”,意味著自首犯并不必然減輕處罰;而且對于自首的犯罪分子是可以“從輕或者減輕”處罰,而不是僅僅“減輕”處罰一種。對行為人是否適用從輕或者減輕處罰,要視案件具體情況而定。最后,按照否定論者的觀點,行為人不逃跑且如實供述自己罪行的不是自首,適用基本刑事責任,行為人不逃跑但并不如實供述自己罪行的也當然不是自首而適用基本刑事責任。但是兩種行為的社會危害性顯然是不同的:前者體現了行為人主動配合司法機關追究其刑事責任的意思,證明其人身危險性的減小,并為司法機關追溯其犯罪行為提供客觀根據,使訴訟活動得以順利進行。若社會危害性明顯不同的行為仍適用同樣的刑事責任,難道符合邏輯和法理嗎?因此,在交通肇事案件中,逃逸行為與自首行為之間還是存在中間地帶的。承認這種情況構成交通肇事罪自首的成立,并不會導致交通肇事罪的量刑出現斷檔。
二、結論
作者:黎小軍 單位:大連經濟技術開發區人民檢察院
醉駕入刑的法律操作性在刑法修正案(八)出臺實施
以前,我們把醉駕作為一種普通行政違法行為而用行政手段予以處罰,根據主要是《中華人民共和國道路交通安全法》第91的條規定。同時,對醉駕后肇事的行為認定為犯罪并科以刑罰,但是具體如何處罰實踐中有分歧:一是通常情況對醉駕后肇事行為是以交通肇事罪定罪處罰;二是特別嚴重的醉駕后肇事行為也有可能以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰,如成都孫偉銘、南京張明寶醉駕肇事案;三是目前學術界也有人提出增設危險駕駛罪,而且將危險駕駛罪區分為基本犯和結果加重犯,對醉駕后發生重大事故,致人重傷、死亡或使公私財產遭受重大損失的情形以危險駕駛罪的結果加重犯認定處罰。筆者認為,首先,對于像孫偉銘、張明寶這樣的醉駕肇事惡性事件以危險方法危害公共安全罪認定是不合適的。因為孫偉銘、張明寶醉酒后仍駕車到處行使的真正原因是他們被酒精麻痹而不能控制自己的身體,發生這樣的后果是完全出乎他們預料的,應屬于過于自信的過失。這種心態和那種因為仇恨社會、為泄私憤而開車到處亂撞的故意心態是完全不同的,不符合以危險方法危害公共安全罪的主觀要件,不能認定為該罪。其次,從實踐來看,增設危險駕駛罪基本犯是客觀需要,但增設危險駕駛罪結果加重犯就有些多余了。按照刑法的謙抑性精神,當醉駕沒有造成沒有嚴重后果時,刑法發揮的是規制機能,調整的對象是故意違反交規的醉駕行為;而當醉駕發生了嚴重后果時,此時刑法發揮的是報應機能,調整的是因過失導致嚴重后果的交通肇事行為。目前我國刑法罪名不能涵蓋前者,所以有必要對抗加危險駕駛罪予以調整。而對于后者,醉駕即使造成嚴重后果,肇事者主觀上對肇事后果的發生也是持過失心態的,無論如何都應用交通肇事罪予以調整,故沒有必要增加危險駕駛罪的結果加重犯。所以刑法修正案(八)的規定非常及時、必要,即增加一條危險駕駛罪,對醉駕行為處拘役,并處罰金。同時構成其他犯罪的,主要指交通肇事罪,而交通肇事罪所判刑罰一般都重于拘役,所以一般情況下對于醉駕肇事行為以交通肇事罪處理。讓我們對各種交通肇事行為做進一步分析。A.違反交通法規(闖紅燈等),給予行政處罰(道交法90條);違反交通法規(闖紅燈等)后肇事,認定為交通肇事罪(標準1:死亡一人或重傷三人以上,負全部或者主要責任的;死亡三人以上,負同等責任的;造成公共財產或者他人財產直接損失,負全部或者主要責任,無能力賠償數額在三十萬元以上的)。B.違反交通法規(酒駕等),給予行政處罰(道交法91條);違反交通法規(酒駕等)后肇事,認定為交通肇事罪(標準2:一人以上重傷,負全部或者主要責任)。不難看出,對違反交通法規中的酒駕導致發生的肇事行為,通常的做法是認定為交通肇事罪,但是降低了入刑標準,體現了對酒駕等行為進行嚴厲打擊的立法精神。但是這種情況下定罪處罰有兩個漏洞:一是沒有區分飲酒后駕駛肇事和醉酒后駕駛肇事;二是當醉酒后駕駛造成比較嚴重的后果時,像孫偉銘、張明寶案,以交通肇事罪規定定罪處罰就會產生罪刑不均衡的問題,體現不出對醉駕的從重打擊。這也正是法院往往對該類醉駕肇事惡性事件以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的真正動機和原因,但這明顯不合法理。由于酒駕中的醉駕具有事故高發性、慘烈性的特征,必須從酒駕中分離出來,并將其上升到刑事層面予以規制,防止醉駕的嚴重肇事后果再次發生。由此我們出現了刑法修正案(八)的新模式:C.違反交通法規(醉駕等),給予刑事處罰(修正案八);違反交通法規(醉駕等)后肇事,依照處罰較重的規定定罪處罰,這時候往往以交通肇事罪(標準2:一人以上重傷,負全部或者主要責任)或以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。刑法修正案(八)很好地解決了B情況的第一個漏洞,但是依然沒有解決第二個漏洞。按照層層遞進的邏輯關系,筆者認為C情況下即醉駕后肇事的處罰標準不僅要高于標準1,而且更應該高于標準2,以解決罪刑不均衡的問題。體現出對醉駕行為比普通交通違法行為乃至比飲酒后駕車行為更嚴厲打擊的立法精神,從而防止法官在碰到孫偉銘、張明寶類似惡性案件時不自覺地就想用以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。按照這種設想,筆者認為,在刑法修正案(八)規定醉駕入刑制度的同時,應對交通肇事罪相關規定予以修改,即對刑法第133條同時進行修改:第133條,……交通運輸肇事后逃逸、因醉駕發生重大事故或者其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,因醉駕造成特別重大事故的,處七年以上有期徒刑。
醉駕入刑制度的配套制度完善
日前全國范圍內開展的治理酒后駕車專項行動結果表明,酒駕的普遍存在達到了令人瞠目結舌的地步。造成酒駕行為放任和無所謂的原因除了違法成本低廉外,還有執法不嚴、公民意識不強,社會配套制度不完善等各種原因。在中國這樣一個酒文化盛行的國度,酒駕問題不僅僅是一個簡單的法律問題,而是一個涉及方方面面的社會問題,應從長遠效應入手,標本兼治,從源頭上根本消除酒駕問題。(一)加大執法力度,嚴格執法醉駕入刑以來,酒駕數量明顯有了大幅度的下降,但還是有相當一部分人冒著被判刑的危險酒后駕車,他們抱著僥幸心理認為能逃過對酒駕的處罰,這說明我們的執法工作還不是很全面徹底。只要我們發現酒駕行為就一定嚴格執法,絕不徇私枉法,絕不允許有特權的存在,“禁行為用重法”,這樣就能最大限度地消滅酒后駕車者的僥幸心理,從而減少酒駕行為的產生。(二)增強宣傳力度,使酒后不駕車的觀念深入人心“重法”治標,可以解決一段時期內的酒駕問題,但是想要真正消除酒駕行為,則必須治本,必須使群眾內心自發且深刻地認識到酒后駕車的巨大危險性,從而建立酒后不駕車的高度自覺性。這就需要我們動用電視、電臺、網絡、報刊、雜志等各種媒體的力量,采用各種各樣生動活潑的形式,加大宣傳力度,使酒后駕車的危害深入人心。(三)建立代駕制度,完善配套服務醉駕入刑后,“開車不喝酒,喝酒不開車”已經成為人們的一句口頭禪。喝酒和開車其實并不矛盾,它們都是和諧生活必不可少的部分,剝奪其中任何一樣都不是以人為本的和諧社會的應有之義。我們需要做的是處理好二者的關系,建立和完善代駕制度。餐飲、酒吧等營業場所必須配備合理的代駕服務,或者由相關部門牽頭建立具有統一標準的代駕服務平臺等,使廣大群眾既可以放心喝酒又沒有后顧之憂。(四)建立酒駕記錄與個人不良信用記錄掛鉤的制度對酒駕的治理除了有法必究、執法必嚴,完善配套服務外,還要建立起全社會對酒駕進行監督的機制。其中一個重要的方面就是建立個人不良信用記錄檔案,將酒駕記錄與個人不良信用記錄掛鉤。個人在辦理貸款、求職等民事活動中若因酒駕的不良信用記錄而亮起紅燈,這會大大減少酒駕現象的發生。綜合利用法律手段、行政手段、經濟手段懲處酒后駕駛違法行為是預防酒后駕駛事故發生的重要制度。
關鍵詞:醉駕;肇事;入刑
2011年5月1日,《刑法修正案(八)》正式施行,其中對刑法影響最大、最受人關注的便是“危險駕駛罪”這一罪名的引入。如何才能準確把握醉駕入刑問題,筆者認為以下幾點值得研究。
一、對“醉駕”的證據認定問題
關于認定醉酒駕駛,主要的問題在于確定評價醉酒的標準和證明醉酒的各類證據的效力確認。我國《車輛駕駛人員血、呼氣酒精含量閾值與檢驗標準》規定:車輛駕駛人員血液中酒精含量達到20mg/100ml以上的,屬于酒后駕駛,血液中酒精含量達到80mg/100ml即屬于醉酒駕駛。[1]因此,在醉酒駕車行為發生后,如能及時進行血液酒精含量的檢測,即能及時有效的固定下認定是否屬于“醉酒”的證據。
但這其中也存在問題:第一,在醉駕多長時間之后檢測的酒精含量可以作為定罪的證據? 根據實際情況,“酒后駕駛”具有一段過程,是持續性的行為,是行為人在飲酒達到“醉酒”程度后駕駛車輛,直至被檢測。然而酒精在人身體內存在一個自然分解的過程。實際中,交通警察在抓獲涉嫌“醉駕”的行為人時,即使立即對其檢測血液中酒精含量,其在道路上已然駕駛了一段時間,那么血液中的酒精含量也已分解了一段時間,其血液酒精含量在行駛過程中是一個逐步下降的過程。酒精在人體內的分解速度因人而異。一般來說,體重每1千克每小時會分解0.1克酒精。也就是說,體重為70千克的人,每小時能分解酒精為7 克。如果在嫌疑人被抓獲時,其血液中酒精含量正處在其醉酒臨界點之下,那么單純的以檢測時血液中酒精含量的測定來認定嫌疑人是否屬于“醉酒駕駛”在法理上來看是不合理的,其在酒精自然分解至醉駕酒精認定標準臨界點前的駕駛行為也應當受到追究。[2]第二,正如前文所述,基于酒精在人體內是一個分解消散的過程,如果在嫌疑人被抓獲時,公安人員未攜帶相關的采集測量血液酒精含量的儀器,那么,其他證據能否作為認定“醉酒駕駛”的證據? 筆者認為,測量機動車駕駛人員血液中的酒精含量是最直接有效的認定其是否屬于醉酒駕駛重要方式,但也不應當成為唯一標準。如果在抓獲嫌疑人時,因故未能及時測量嫌疑人血液的酒精含量,那么,如果有其他足夠的言詞、視聽證據能夠認定當時嫌疑人確實大量飲酒,也應當認定嫌疑人為醉酒駕駛。第三,“過失醉駕”情況是否應當與故意醉駕有所區分?在一案例中,西昌市民張某與朋友聚餐并喝了一些啤酒。當晚10 時許,張某等人又轉至一歌城唱歌,并喝了一些洋酒。一行人唱完歌后,已是當晚12時許。因為喝了酒,大家都沒有自己開車而是各自坐出租車回家休息。次日上午10 時許,張某駕駛一輛紅色本田思域轎車經過西昌市海河橋附近時,被執勤交警攔下。交警發現其身上有酒味,遂用口吹的方式對張某進行了酒精含量測試,測試結果顯示他每百毫升的血液中,酒精含量為118 毫克。隨后,交警將張某帶至西昌市人民醫院抽血,并經涼山彝族自治州公安局物證鑒定所檢測,張某每百毫升血液中的酒精含量為141.33毫克,屬于醉酒駕駛,遂被依法刑事拘留。[3]本案張某的主觀心態無疑與飲酒后仍主動駕車的人的主觀心態不同,但按照《刑八》的規定,只要在道路上醉酒駕駛機動車的,不論情節,一律刑拘。這樣的沖突不禁讓我們產生疑問,這樣的規定是否合理?
二、準確實現醉駕入刑的前提條件
雖然醉駕規定仍有漏洞,但不可否認,醉駕入刑規定的出爐是民意的產物,是法治的進步。要真正準確實現醉駕入刑必須把握清楚以下幾點:
(一)正確區分酒駕與醉駕
新修改的《道路交通安全法》第91 條規定:“飲酒后駕駛機動車的,處暫扣六個月機動車駕駛證,并處一千元以上二千元以下罰款。因飲酒后駕駛機動車被罰,再次飲酒后駕駛機動車的,處十日以下拘留,并處一千元以上二千元以下罰款,吊銷機動車駕駛證。”該條文還規定:“醉酒駕駛機動車的,由公安機關交通管理部門約束至酒醒,吊銷機動車駕駛證,依法追究刑事責任,五年內不得重新取得機動車駕駛證。”可見,《道路交通安全法》對酒后駕車區分為了飲酒駕駛與醉酒駕駛,規定了行為的不同性質和后果,前者是行政違法行為,要接受行政處罰;后者則是犯罪行為,需要按照刑法的規定給予刑事處罰。
而且,假如對酒后駕車行為不加以區分而全部視為犯罪進行刑罰,雖然可以起到威懾酒駕的作用,但與我國“無酒不成席”的習俗不合,加之“飲酒不駕車,駕車不飲酒”的觀念還尚未深入人心,突然提高了酒后駕車的懲罰標準,只會將更多的民眾納入到刑罰的范圍內,反而容易引起民眾對規則的反感,影響法律的權威性,也有悖于刑罰的謙抑性原則。因此,對于醉駕的適用,首要前提必然就是要區分酒駕與醉駕,只有后者才是刑法調整的對象。
(二)正確區分危險駕駛罪(醉駕)與交通肇事罪
根據《刑法》第133 條規定,交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規,因而發生重大交通事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。危險駕駛罪與交通肇事罪的主要區別是:首先,二者的主觀方面不同,前者是故意,即明知自己醉酒駕車的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任(一般是放任)這種結果的發生;后者是過失,即應當預見自己違反交通運輸管理法規的行為可能會發生重大交通事故,但是由于疏忽大意而沒有預見到或者是已經預見到而輕信能夠避免,以致發生了這種危害結果;其次,二者的客觀方面不同,前者是危險犯,即醉酒駕車的行為只要達到了一定的危險程度而不需要危害結果的實際發生即可構成本罪;后者是結果犯,即本罪的構成必須是有重大交通事故這一危害結果的發生,否則不構成本罪。
(三)正確區分危險駕駛罪(醉駕)與以危險方法危害公共安全罪
根據《刑法》第115 條規定,以危險方法危害公共安全罪是指使用與放火、決水、爆炸、投放危險物質危險性相當的其他危險方法,危害公共安全的行為。危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪都是危險犯,二者的區別主要體現在犯罪的客觀方面,即二者犯罪構成所需要的“危險”的程度不同,以危險方法危害公共安全罪的危險必須要與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為的危險性相當,危險程度要求高;而危險駕駛罪的危險只需要達到可能發生交通事故的程度即可,遠遠沒有以危險方法危害公共安全罪所需要的危險程度高。因此,如果行為人僅是在道路上醉酒駕車的便可構成危險駕駛罪;但如果行為人在人員密集的地方(比如廣場等)實施危險駕駛行為,或者發生交通事故后不顧后果繼續駕車沖撞,筆者以為此時應當適用以危險方法危害公共安全罪定罪處罰,而不應再適用危險駕駛罪或者交通肇事罪。
三、醉駕入刑的實現途徑
如何有效地實現危險駕駛罪之立法目的,但又不會因為刑罰過于嚴苛而違背刑法的謙抑性原則呢? 總結起來,筆者認為可以通過以下幾種途徑實現:
首先,對于未達到醉酒標準的一般飲酒駕車行為,只根據《道路交通安全法》的規定給予行政處罰即可,而不需要定為犯罪。
其次,對于達到醉酒標準的醉酒駕車行為,根據《刑八》之規定一律認為構成危險駕駛罪,但應根據行為的危險程度分情況給予不同的處理。第一種情況是,行為人醉酒駕車,但由于道路上其他車輛和行人較少或者其他原因而發生交通事故的可能性不高,此時檢察院在提起公訴時可以根據《刑事訴訟法》第142 條之規定“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以做出不決定”,對于這類“情節輕微”的醉駕行為作出不決定。或者即使到了法院,法院也可根據《刑法》第37條之規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰”,對被告人作出宣告有罪、免于刑事處罰的決定,同時可對犯罪人予以訓誡或責令具結悔過,或者建議主管部門給予行政處罰或行政處分。第二種情況是,行為人醉酒駕車,且道路上其他車輛和行人較多,引發交通事故的可能性較高,此時在定罪的同時應按照《刑八》之規定,給予犯罪人拘役并處罰金的刑罰。
再次,根據前文對危險駕駛罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的區分,危險駕駛罪針對的僅是一般的危險駕駛行為,若危險駕駛行為導致了危害結果的實際發生,或者危險駕駛行為的危險性程度明顯提高,與放火、決水爆炸、投放危險物質的危險性相當,應根據刑八規定“有危險駕駛行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”。此時,就應該定為交通肇事罪或者是以危險方法危害公共安全罪。
注釋:
[1]國家質量監督檢驗疫總局2004年頒布的《車輛駕駛人員血液、呼吸酒精含量閾值與檢驗》國家標準(GB19522-2994)規定:“駕駛人血液中的酒精含量大于(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行為屬于飲酒駕車,含量大于(等于)80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車。”
[2]蘇井友:《關于醉駕入刑的法律思考》,載《商品與質量》2011年第10期。
關鍵詞:水上交通肇事罪;陸上交通肇事罪
水上交通肇事罪,是指違反水上交通管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。水上交通肇事罪適用刑法第133條的規定。
一、水上與陸上交通肇事罪的差異分析
(一)犯罪主體方面
交通肇事罪的主體包括一切直接與交通運輸業務有關系的交通運輸人員。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中明確規定,“在偷開汽車中因過失撞死、撞上他人或者撞壞了車輛,又構成其他罪的應按交通肇事罪與他罪并罰。”這一解釋也說明了非交通運輸人員也構成交通肇事罪的主體。
在水上交通肇事犯罪中,由于駕駛人并非類似陸上司機僅一人,而是在船長、船員的共同航行駕駛行為下進行的,考察各類海難發生的原因,有相當比例都同船長、船員的共同過失行為密切相關,其中不乏出現重大人身傷亡和財產損失的情形。但是,我國實務中大多采用輕罰薄制的處理方式――給予相關行政處罰,很少追究其刑事責任。他們的瀆職乃至犯罪行為因為在海上這種環境的特殊性及偵查的相對復雜性而得以放縱和豁免。根據最高人民法院《關于審理交通肇事犯罪刑事案件具體應用問題法律若干問題的解釋》,“在特定情況下,交通肇事車輛的主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人也可以成為交通肇事罪的主體。”相比之下,同樣的行為在陸上得到了有效而嚴厲的懲治,水上卻未有任何法律規制。
(二)害結果方面
交通肇事罪的客觀方面表現為發生重大事故,致人重傷、死亡或者公私財產遭受重大損失的行為。將這種寬松的損害結果作為水上交通肇事罪的定案標準值得商榷:在海事行政機構處理相關水上案件時,有相當一部分是僅有險情,而無事故的。具體來說,因為船上工作人員的過失,船體造成翻沉等現象屢見不鮮,行政人員在接到緊急搜救電話時,及時出海營救,從而避免了人身、財產的相關損失。未發生海難事故責任的功勞在于行政執法人員的努力,而非違反航行規則的責任人,甚至該責任人還給旅客帶來了很大的擔心與驚恐,讓國家承擔了大量的救助經費支出及人員配備,他們的過失行為是否應承擔刑事責任?
另外,1992年《最高人民法院研究室關于遇害者下落不明的水上交通肇事案件應如何適用法律問題的電話答復》中對“下落不明”的水上交通肇事犯罪案件進行了相關規定,“刑事判決認定死亡只能是實際發生的死亡結果,對水上交通肇事案件的遇害者下落不明的,不能推定其已經死亡,只能根據被告人的行為造成受害人下落不明的這一事實,以交通肇事罪定罪處刑,民事訴訟應另行提起,并經過宣告死亡程序后處理賠償等民事權益糾紛。”依據我國刑法規定,交通肇事罪只有當造成重傷、死亡和公司財產重大損失三種結果時,才能對肇事人定罪處刑。這兩種相互矛盾的規定,給司法機關審理案件造成了進退兩難的局面。
(三)逃逸情形比較
刑法意義上的交通肇事逃逸是指在具有法律規定的危害后果、責任程度或違章行為等前提下,發生事故后為逃避法律追究而逃跑的行為。水上比路上交通肇事逃逸可能性大。內河及海洋水域面廣、點多、線長,河汊縱橫交錯,所以客觀地理環境導致逃逸可能性大,水上交通部門難以及時搜捕,一般情形亦無目擊證人在場,即使有目擊者在場憑個人力量也難以捕捉到犯罪船舶。許多事故現場的遺留物、飄散物也難以捕撈,由于人為或者自然因素的影響,對事故責任、成因的調查也有相當困難。
二、處理水上交通肇事罪的思路
(一)犯罪主體之共犯的處理
在水上交通肇事犯罪中,雖然船長、船員分工明確,但其畢竟由于過失而造成損害事故。根據“法無明文規定即無罪”的原則,自然不是用共同犯罪理論。但是由于水上環境的特殊性,船長、船員在不能證明沒有過錯的情況下,即應推定其違反操作規則和水上交通秩序,此處應適用民法中的嚴格過錯推定責任,而不應由行政機關或公安機關證明其有罪。這一處理方式在許多國家的刑法或者附屬刑法規范中都已適用,我國值得借鑒。
(二)損害結果的處理
1.僅有險情而無事故的處理
交通肇事罪必須有其客觀損害結果才可以成立,如果行為人雖然違反了水上交通運輸管理法規,但因為相關行政機構的及時救助而沒有造成損害結果,則不能構成刑事上的犯罪行為,僅給予相關行政處分。但是水上交通險情與陸上不同,它侵害的是不特定多數人的人身權和財產權,所以及時在不構成刑事責任時,也應考慮賠償大量的精神損害賠償以及行政機關為救助而承擔的財政支出。這種做法符合立法本意――有過錯必須承擔相應責任,而不能因為立法空缺忽略對其過錯的懲處。
2.關于水上“下落不明”人的處理
刑法交通肇事罪的下落不明則是定罪量刑的重要標準,是確定犯罪危害程度的標尺。我們認為,應當把下落不明這一損害結果列入水上交通肇事罪的客觀構成要件中。分析原因有二:(1)從實踐上看,水上事故的遇害人下落不明后,海事機構以及被害人親友都會通過各種渠道進行打撈搜救、詢訪岸邊居民,如果經過一定時間仍無生還消息,實際上已無生存的可能性。因為水上的特殊環境,溺水者很可能被沖到下游或者尸體於在水底,也有可能被船舶的螺旋槳打碎等。這些情形都可以充分的說明下落不明的遇難者已經死亡的事實。(2)不規定下落不明作為交通肇事罪的后果之一顯然違背刑法的法益。刑法法益即打擊犯罪和保護人民的統一,這種“下落不明”的人身狀態實際上已經對公民的生命權和健康權造成了嚴重侵害。
(三)對逃逸多發的控制
針對水上交通肇事犯罪后逃逸率居高不下的現實狀況,我們認為,可以從兩方面控制:(1)公安機關必要時可提前進入水上交通肇事罪的偵查。我國現行法律規定,只有當行政機關認為事故構成犯罪時才可以移送至公安機關偵查,這樣無疑錯過了最佳破案時間,大多數水上案件早已毀尸滅跡,難以偵破。所以,當水上發生交通事故后,如果公安、海事部門聯合出警,各自分清責任,密切配合彼此工作,在維護好現場秩序的同時,做好取證、偵查工作,也可以間接減少肇事人僥幸逃逸的幾率。(2)將水上交通肇事后的救助行為作為減輕量刑的考慮因素之一。目前,我國刑法僅規定了逃逸作為交通肇事罪的結果加重犯,而未從正面直接對肇事人的心理進行研究,如果及時進行救助受害人可以有效避免事故的損害發生,既節省了行政機關的人力物力資源,同時也有效地減少了一起事故的的損害。
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