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證據法學論文范文第1篇

［關鍵詞］服務型政府，政治學方法論，相關分析，回歸分析

［中圖分類號］D63 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1009 ― 2234（2012）02 ― 0034 ― 03

一、我國國內的政府理論研究的方法論審視

從方法論的角度考察我國政治學界的有關政府理論的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析為主，如對政府體制、政府權能、政府文化等進行專題研究等。由于政府各要素之間存在著不同程度的相關性，所以，盡管學者們各自的研究主題有所不同，但內容上難免相互重復。另外，會忽略政府作為組織的自主性。

20世紀70年代末以來,在先后歷經以政府機構精簡為重心的改革階段和以政府職能轉變為重心的改革階段之后,世紀之交我國的行政改革在摸索中進入了以變革政府治理模式為中心的新階段，并明確提出了建設服務性政府的改革目標。服務型政府即為人民服務的政府，在社會民主秩序的框架中，政府作為服務者的角色，通過法定程序并由公民意志組建起來的政府。服務型政府的宗旨是為人民服務，以公正執法為標志，是“三個代表”重要思想在政府管理領域的具體體現。

從研究方法的角度看，國內現有的有關中國政府的研究，大多采用規范研究的方法，即為不是或主要不是從現實政府活動和政治生活的經驗事實和實證材料中考察、總結和歸納政府活動中的一般規律，而是基本上從原則、概念、理論和法律文獻出發，進行演繹推理和論證，重點在于解釋和說明按照理論原則或憲法規定，中國政府的制度、規則和程序應當這樣或那樣。雖然，這種對當代中國政府的靜態層面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述規范研究的基礎上，一些學者開始試圖運用經驗研究方法來研究中國政府，基于大量的實證資料來對政府活動進行觀察、描述和歸納。本文中準備考察的張光教授的《居民眼中的服務型政府》一文主要從動態層面，著重考察了居民對服務型政府的評價。同時，張光教授所運用的方法論技巧也是近年來研究政府理論的新嘗試。

在具體的分析方法上，國內學者主要吸收了國外學者的分析方法，特別是結構-功能主義理論。對中國政府問題的傳統研究局限于靜態的結構分析，而結構-功能主義則試圖將結構和功能聯系起來進行系統分析。研究政府的各種實際功能以及履行這些功能的相應結構，一定程度上克服了單純的結構分析和單純的功能分析的片面性。

二、《居民眼中的服務型政府》一文在政治學研究方法論方面的新突破

1.張光教授在確定因變量“農村居民”和自變量“對政府滿意度”后，文章運用了相關分析模式，從居民對政府的滿意度的相關關系進行了測試，驗證了服務型政府的績效的改進方向。

2.使用了抽樣邏輯的方法，確定了調查總體與抽樣范圍，調查問卷中的本地政府指的是縣、鄉兩級黨政機關及其職能部門（例如：教育、醫療、衛生、司法、公安、交通、民政、計生委、工商等）。問卷從可控因素和不可控因素兩個維度進行了設計。農村調查樣本涵蓋了26個省（直轄市），共調查了257個鄉鎮的1600多名農村居民。從觀測對象的總體中進行抽樣并可以抽取相當數量的個案時，最好的辦法就是從所有觀察對象構成的整個總體中隨機抽取。所抽取的樣本，我們能確信所關注的因果關系能夠如實反映在樣本里，但是即便是隨機抽樣偶爾也會偏離總體。我們抽取樣本時要避免抽樣誤差，我們可以通過增加樣本容量或者增加個體的同質性來減少抽樣誤差。

3.《居民眼中的服務型社會》以農村居民對政府滿意程度進行了探索性研究。探索性研究主要有三個目的：第一，為了滿足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索開展更為周密的研究的可能性；第三，發展可用于更為周密的研究的方法。張光教授的文章屬于后者，為我們提供了進行大規模抽樣調查及運用結構性問卷探測這種問題的方法。探索性研究在社會科學研究中是很有價值的，但其缺點是難以對研究課題提供滿意的答案，缺乏確定性同抽樣的代表性問題等。

4.張光教授的文中運用了調查研究，調查研究是收集第一手數據來描述一個難以直接觀察的大總體的最佳方法。通過入戶問卷調查的方法，入戶調查的長處就是回收率高，從問卷內容來看，訪員到場一般會減少空著不填的項目的比例。另外，可以減少答問者對問題的誤解。通過入戶問卷調查的方式了解農村居民對與他們的政治、社會、經濟生活密切相關的各類需求的評價，以此來確定哪些因素會顯著地影響農村居民對本地政府的評價。調查方法也有其得失，調查的方法特別適用于描述一個大總體的性質。運用入戶問卷調查的方法，采用的樣本容量達到1600多名。大樣本對于描述性或解釋性分析的結果是很重要的。調查的方法也有不少的缺點：第一，標準化的要求常常導致復雜的題目流于表面化；其次，調查很難觸及社會生活的背景；此外，調查像實驗一樣具有某種程度的人為性質。調查不能度量社會行為，而只能收集對行為的自我報告。調查的一般特征是準確性較低而可靠性較高。《居民眼中的服務型社會》通過運用SPSS統計軟件，對數據進行描述性和歸因性統計分析，探討了農村居民對政府的評價和期望，并提出建設公共服務型政府的績效的改進方向，結果很明顯的是其可靠性是比較高的。

5.從不可控因素分析、可控性分析以及哪一級政府或組織對農村居民生活影響最大和地區的比較來進行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和農村居民的政治參與。表1、2（見《居民眼中的服務型社會》）問卷中包括政府工作人員的服務態度、效率和一些具體的政策等，都是可以直接影響到公民對政府的總體評價。

研究報告往往要計算和說明平均數。使用平均數時要注意，它對極端值很敏感。一組數據中極大或極小的數對平均數影響比較大。表中1用容量為3的參照平均值為樣本來估計平均值，不僅有平均數還描述了離散趨勢。我們在抽樣的過程中要注意同質性與異質性以及有意識或無意識的抽樣誤差，另外還要注意代表性和選擇的概率。概率抽樣的優點是它雖然不能完全精確地代表總體，但由于避免了偏差，可以比其他類型的樣本對總體更具代表性。再者，概率論可以對樣本的精確性和代表性做出估計。然而如此大量抽樣，并且將結果平均，最終得到的農村居民對政府施政行為的評價差異平均值幾乎會如實地反映了整個總體中的評價。也就是說樣本量越大，我們每次抽取樣本分析關系的差異就越小，對事物觀察的偏差就越來越小。

6.《居民眼中服務型社會》表1、2中通過實地研究進行直接觀察。這種方法的優點在于可以使研究具有相當的深度；具有較大的靈活性并可以節省經費，如張光教授文中的入戶訪問調查，只需要研究者本人和他的紙筆就夠了。但是，這種方法也有其缺陷，首先，作為定性而非定量的方法，它很難產生對總體的精確描述。其次，取得的結論常常只是可能的而不是確實的結論，即為其準確性、可靠性及概括性。

調查和實驗的方法常常容易流于表面而缺乏準確性，《居民眼中的服務型政府》文中所采用的實地研究的方法可以提供更加準確的度量方法，使其評價結果具有深度。實地研究帶有濃厚的主觀性，通過比較研究使其結果更可信。但是，在某項觀察的過程本身也有一個概括性的問題，抽樣誤差的潛在危險是存在的。

7.張光教授文中運用了比較復雜的分析方法，調查采用了逐步回歸分析來篩選出對總評價有顯著的影響因素，最能夠用來解釋市民總評價的自變量將自動進入模型，并按照解釋能力大小進行排列，而那些不能解釋總評價的自變量將自動被剔除。

標準回歸系數值β（Beta值）的大小反應了多元自變量間的相對重要性，即為標準回歸系數越大的變量，對政府總評價的影響力越顯著。（如表3）回歸分析技術是統計檢驗的方法之一，是對研究結果的有效檢查手段。通過觀察數據得出變量之間的關系。回歸分析技術使我們能夠在所有的觀測資料中考察多個變量之間的關系模式（而不必把這些數據分成單個的小組），并在沒有任何其他變量變化，即為其他每一個變量都保持不變的情況下，對因變量和任何特定的自變量之間的關系做出估計。但也會產生很大的局限性控制定距層次上測量的變量劃分組數會太多，另外，直接保持變量不變會使得研究者用以測量變量關系的對象個數太過于稀少。再者，直接控制會產生對變量關系的多重測量，使得測量結果難于處理和吸收。我們在實驗的過程中要注意必須掌握整個過程，將方法和計算機分析作為工具使用，同時把注意力集中在居民眼中的服務型政府是什么狀態？分析的數據會告訴我們一切。

三、運用科學方法論構建服務型政府

農村居民對政府工作的評價有助于建立一個更加令農民滿意的政府，也有助于政府不斷改進其績效。科學并不能完全脫離政治，尤其是社會科學，它是社會生活的一部分。許多科學方法可以幫助我們發現和改正缺點，特別是那些我們尚未察覺的缺點，運用科學的方法論技巧來規避誤差的產生，嚴謹我們的治學態度。

公民的評價已經成為衡量政府公共服務水平的重要標準，加強政府與公民的互動，提高民眾的滿意度，成為政府提高治理和服務水平，實現“善治”的重要途徑。我們通過方法論方法了解到中國農村居民對政府施政的滿意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。

另外，研究方法有待進一步改進和完善。在研究方法上,現有研究多是對服務型政府的規范研究,實證研究的成果相對較少。即便有一些基于實踐層面的討論,也多是對服務型政府建設實踐的經驗層面的介紹和分析,真正能基于服務型政府建設實踐并將規范分析與實證分析有機結合的研究成果不多。我們的真正目的是將服務型政府的理論運用到實踐中去,指導實踐,為人民謀福利,為社會謀發展。離開這一目的,對理論的研究再深入也不會有更多的價值。所以在進行服務型政府相關理論研究的同時,基于服務型政府建設實踐的實證分析也要有所突破,并力爭做到規范分析與實證分析的有機結合和協調發展。而隨著現實中服務型政府建設的逐步展開,可以預計,立足國內服務型政府建設實踐,綜合運用規范分析與實證分析,對服務型政府及其建設問題進行深入的系統研究，將成為之后研究的重要方向之一。

證據法學論文范文第2篇

關鍵字： 電子證據　民事證據法　證據形式

一、引言

電子證據作為我國證據法學研究中比較新的課題，起步才短短幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學術論文中。隨著研究的深入，有關電子證據的論文數量、質量都大有提升和改觀，出現了專門研究此問題的著作。至今，電子證據作為一種獨立的證據形式出現在《中華人民共和國民事證據法》的專家建議稿中（以下簡稱為專家建議稿），大有可能正式登上我國證據立法的歷史舞臺。電子證據與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現的視聽資料一樣，從其出現之日起，它的證據資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學者，究竟應該怎樣面對高科技、新技術對我們提出的挑戰，即我們應該用什么樣的態度來應對訴訟法中出現的與自然科學相聯系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術和科學會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內外學者對于電子證據研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據的法律定位問題。

二、固守和創新-對我國電子證據定位的評述

目前在電子證據研究過程中，爭論的最為激烈的恐怕是電子證據的定位問題，即電子證據究竟有無必要作為一種單獨的證據種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類中的哪一類。目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據說”和“獨立證據說”等多達6種觀點。前期爭論趨于保守，主要集中在前兩種觀點上，理論上也無太多新意；后期爭論有所創新，表現為后兩種觀點也有了較多學者支持。筆者認為定位問題是電子證據研究中最重要、最核心的問題之一，不容回避。故本文先對各類學說逐一分析、比較，并分別提出自己的看法。

（一）視聽資料說

電子證據屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說，且至今仍為大多數學者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關系。在我國第一部訴訟法即1979年《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據材料的歸類問題，在1982年《民事訴訟法（試行）》首次規定了視聽資料這一新的證據種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一種的主要原因。

另外，有學者還總結了一下幾點理由予以支持：如電子證據與視聽資料一樣可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復本均沒有區別；把電子證據歸于視聽資料最能反映他的證據價值；等等。 針對視聽資料說，也有學者予以反對。其理由為；法律上將視聽資料與其他證據相區分，強調的是以聲音和圖像而非文字內容證明案件的真實情況，將電子證據中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用。

有學者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務活動中當事人通過E—mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。 也有學者認為，將電子證據歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯合國《電子商務示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。

我們認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類基礎上，將電子證據納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術相關的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽資料重新區分，以減少視聽資料內涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據兩者的關系問題。

（二）書證說

電子證據與書證的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況。于此，有學者提出了“電子證據系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內眾多學者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被眾多學者所接受。

支持者認為：普通的書證與電子證據均能記錄完全的內容；電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），形成計算機打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規定“書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子證據系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統書面形式與電子證據之間的鴻溝。

針對書證說，反對者認為：外國法律文件的規定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證，如勘驗筆錄、鑒定結論等；主張電子證據應歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法，是立法者為了保證電子數據在國際范圍內具有法律效力而采取的一種對某些國家來說將勉為其難但對電子證據來說易于接受的要求和做法，并不能解決電子證據的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、網絡電子聊天資料的證明機制問題。

我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據是由文字、符號、圖表等表達形式組成，但是在機器中都只能是以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經過了一個復雜的轉化，轉換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關立法大都能夠較好解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內涵的解決辦法，加拿大《統一電子證據法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現有證據體系基礎上承認電子證據系書證，至少也要制訂出一套可行的證據規則來配套實施，如傳聞規則、最佳證據規則等。

（三）物證說

在我國，主張電子證據系物證的學者不多。有學者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質痕跡。廣義的物證是指一切實物證據。電子證據屬于廣義物證的范圍。

也有人指出，電子證據在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真偽，故也可能成為物證。”

我們認為，僅僅因為“有時可能需要鑒別其真偽”，就認為這種情況下電子證據系物證恐有不妥。因為包括書證、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真偽，若單單以這種需要作為證據種類劃分的依據，實難服人。有人引用外國學者奧恩？凱西在《數字證據與計算機犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數字證據是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數字證據不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機組件等）那樣有形，它仍然屬于物證。”其理由是：其一，“數字證據是由能借助特定工具和技術加以收集并分析的各種磁性物質和電脈沖物質形成的；”其二，“許多法庭都承認，這種無形物可作為證據扣押。”正是基于這兩點理由，他得出了這一結論。

我們認為上述說法仍不具說服力：其一，數字證據需“借助特定工具和技術加以收集分析”是不爭的事實，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據所獨有物質，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數字證據“可作為證據扣押”，進而認為其與物證有相似性。筆者認為，電子證據能否認定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨有特性，恐顯武斷，因為書證也能被法庭扣押。

（四）鑒定結論說

將電子證據歸為鑒定結論，這是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度得出的結論。如有的學者認為：“如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真偽，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據。”

對此，反對者認為：“根據我國法律的規定，鑒定是具有專門知識或專門技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結論意見即鑒定結論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關系是否存在、某些事實或現象的真偽、某些事實的有無、某些事實的程度及某些事實的因果等，而這些需要鑒定的關系、事實或現象等通常已是可采用的證據，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信。”在電子證據被許可采用之前，是不存在對可信度進行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據已被采用的前提下，才需要專家就其真偽進行分析判斷，才需要法院依據專家的堅定結論確定其是否能作為認定事實的根據。因此，‘鑒定結論說’有其不妥之處。“

我們認為，電子證據需要鑒定，主要是針對其真實性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。

（五）混合證據說

“混合證據說”認為電子證據是若干傳統證據的組合，而非獨立的一種新型證據，也非傳統證據中的一種。有學者將電子證據分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。

該學者認為，電子證據基本有如下三種形式：（1）計算機輸入、存儲、處理（包括統計、綜合、分析）、輸出的數據；（2）按照嚴格的法律及技術程序，利用計算機模擬得出的結果；（3）按照嚴格的法律及技術程序，對計算機及其系統進行測試得出的結果。在此基礎上，他還陳述了其分類的理由。另有學者認為：“在我國一時還難以通過證據立法對證據的‘七分法’進行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇。”

我們認為，針對第一種觀點，有明顯不足之處：首先，將電子證據分為上述三種形式，恐欠周延。從技術角度出發，無論是利用計算機模擬得出的結果還是測試得出的結果，都必須經過計算機處理，應屬計算機處理得出的數據，即分類（1）本身就包含了分類（2）、（3），至少這三種分類在外延上存在交叉；第二，該理論以輸出形式來區分書證與視聽資料的做法也欠妥當。法律規定的證據種類，是立法時由立法者根據證據的存在和表現形式對證據所做出的劃分。 而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與我國立法本意有明顯偏差。

針對第二種觀點，我們認為，將電子證據劃分到七種傳統證據中去，可能有使各種現有證據種類互相交叉、造成現有證據體系更加混亂之嫌，且必將增加對電子證據歸類認知的難度，難被各類訴訟主體所接受。但是，我們必須承認，“混合證據說”在不改變現有證據分類的基礎上，比較巧妙的處理了電子證據的定位問題，因而頗具理論價值。從現行民事證據分類基礎上來評價“混合證據說”，我們認為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更顯精巧，但在司法實踐中具體操作性欠佳。

（六）獨立證據說

證據法學論文范文第3篇

【關鍵詞】電子證據；刑事訴訟

一、電子證據的法律界定

目前對電子證據具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據持廣義理解，認為電子證據是一種數據電文、電信信息、互聯網信息等計算機信息。而對電子證據的狹義理解則認為電子證據是指電子網絡信息，即能夠被個人或者計算機系統瀏覽、察覺的數據信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規定，我國法律所用的數據電文包括所有的電子、磁等產生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數據信息。除了我國立法的規定，我國不同的學者對電子證據定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，“電子證據，是指訂立合同的交易主體通過網絡傳輸確定各方權利義務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數碼信息。”也有學者認為：“電子證據是指以電子形式存在的、能夠作為證據使用的一切材料及其派生物。”此外，有關電子證據概念的表述還包括：電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反應與案件有關的資料數據。筆者認為，電子證據是指在計算機運行系統中產生，以電子數據為主要形式且必須借助電子計算機這以輔助媒介與相關專業知識，能夠證明案件真實情況的一切事實。

二、刑事電子證據的特征

電子證據的出現是對傳統證據制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據種類相比，它具有自身的特點。首先，電子證據是客觀的，具有客觀性。電子證據的形成都是電子計算機自身的一種數據生成，它嚴密的程序性為其數據安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據容易被證人修改或者物證書證容易被物理條件的影響發生改變，因此，相對于其他形式的證據形式而言，電子證據更具有客觀性。其次，電子證據具有可變性。正是因為電子證據是以數據的形式保存下來，再加上網絡空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據具有再生性。電子數據其便捷的修改以及復制方式使得電子證據具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設備將電子數據拷貝、刪除、轉移等，電子證據的原件與復印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據的再生性還表現在另外一個方面，專業人員可以通過一定技術恢復已經被刪除的電子數據信息，正是因為如此，電子數據受到偵查人員的追捧。

三、我國刑事電子證據的立法完善

電子證據的形成是緊密依靠數字信息化技術的，電子證據的證明力判斷除了從間接證據比直接證據證明力小，間接證據不能直接證明案件真實情況這些標準之外，電子數據的可靠性與完整性也至關重要。由于電子證據與一般證據種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項電子證據證明力大小的重要標準。電子證據的可靠性是指電子證據真實性程度。認定電子證據可靠性可以從電子證據的生成、存儲、傳遞等進行直接認定。

電子證據的生成。所謂電子數據的生成是指電子數據是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數據生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統運行的狀態至關重要，其次系統的安全保障也不可忽視，否則證據的真實性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關鍵，錄入者必須按照嚴格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業務中產生的電子數據要比以訴訟為目的制作的電子證據的可靠性高。

電子證據的收集。電子數據收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機關依職權收集的電子證據明顯要高于與案件沒有利害關系的第三人收集的電子證據的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機關還是沒有利害關系的第三人等，電子證據的收集都必須有嚴格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學。

電子證據的存儲。要認定電子證據的可靠程度，電子數據的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據。儲存方法應當是科學的，能夠保證電子證據的安全、真實、有效。儲存介質是否安全與可靠也影響到電子證據的可靠程度。

電子證據的傳輸。電子證據傳輸的方法、介質是否安全，傳輸電子證據的網絡運營商是否合法，傳輸的數據是否加密等都決定著電子證據的真實程度。對其可靠性的認定除了以直接的方式進行，還可以通過其他相關因素的可靠性的判斷來推定電子證據的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據所依賴的計算機設備的可靠性推定電子證據的可靠性；第二，通過電子證據是由對其不利的一方當事人提供的來推定電子證據的可靠性；第三，通過判斷電子證據是否在正常的業務活動中產生的，并妥善保管的來推定電子證據的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據可靠性的推定方法。

電子信息技術的改進與廣泛運用帶來了網絡世界的全盛時代，電子證據也呼之欲出，司法實踐中電子證據的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據的立法已經迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據取得獨立的法律地位，在這一基礎上，規范電子證據的其他內容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實踐有巨大的幫助。

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[6] 何家弘.屯子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002.

證據法學論文范文第4篇

[關鍵詞]數字化；數字證據；視聽資料；書證；數字證據規則

STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.

Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence

[中圖分類號]D925.1[文獻標識碼]A

具有相輔相承關系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關系中人與人的關系問題，還要回答自然科學發展中出現的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，當前以數字技術為主導技術的信息革命時代也是如此。數字技術推促環境迅速發展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數字技術對法律提出的不同以往的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新的證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出現的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。數字技術引發的種種問題現下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節，理應在數字技術環境下對括民事、刑事、行政證據制度進行新的研究。

一、數字證據的可采性與可行性分析

數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求重新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。

自20世紀90年代起，EDI數據交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了類似的規定。加拿大通過R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。”又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使在以實體規定為依據在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生，①但數字證據問題主要是由于電子商務的飛速發展而提出。由于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperlesstrading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。

縱觀證據法的發展歷程，各種證據類型是在隨著經濟社會的發展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據形態的紙質文件經歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據法上接受了電子資料的證據效力，而數字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發展與對社會發展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數字技術形成的數字證據，但法院卻早已開始使用數字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數字技術必將搶占電子技術所占據的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據法上的證據類型一樣，不能因為數字證據在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發揮數字技術的作用。

并且，承認數字證據在我國法律上也是可行的。在法律上承認數字證據的可行性就在于法律能否將數字證據容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規定相協調，重新建立的規則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據；二是開列清單式，明確列舉可作為證據的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據模式。承認數字證據，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據規則”與“傳聞規則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數字證據大費周折。①我國訴訟法對證據采取列舉式的規定，只要立法將新的證據類型予以確認，即可使之成為合法的證據，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規則進行重新闡釋或者進行規則的另行制定，即可建立起數字證據制度。法律是個不斷進化、發展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規定，所以在我國法律上是可行的。

二、數字證據概念的比較研究

使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性所在，必須能夠把表現相同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其之鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computerevidence（計算機證據）、electronicevidence（電子證據）、digitalevidence（數字證據）都有其之使用者。我國采取數字證據概念大多數是IT業界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。

（一）與計算機證據、電子證據概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般都試圖囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩種概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部表現。

1、“計算機證據”概念有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所倚靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數字化過程中產生的大多數卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。

2、“電子證據”概念目前，采用“電子證據”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。”[3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據。”[4]加拿大明確采取了電子證據概念，在《統一電子證據法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定義條款中規定，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收。”[5]

綜合起來，各種電子證據的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2（5）中規定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術。”擴大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digitalform）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納于電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。

可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數字證據①概念的內涵與外延

我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。

這里使用的“數字”(digital,digitspl.)與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷的發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。

1、數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以“0”與“1”二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確的再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便的進行修正、補充，但這優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其之真實性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)與IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告也對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料。”[7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。

2、數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。

數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其之產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過了一個技術轉化過程而取得的，在內容上保持了一致性。這兩種資料具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性等因素依賴于前者，在如何確保證據的合法性、真實性等方面，不可以因為其表現為紙面形式就適用書證規則，而應適用數字證據的證據規則。

三、數字證據在證據體系中的地位

由前文所述，我國應承認數字化過程中產生的信息資料的證據力，而數字證據要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據分類的立法而言，一般是先確認合法的證據類型，將證據分類，然后將資料歸入到確認的證據類型中去，形成一個證據體系。我國現有的民事、行政、刑事證據體系都由各自的證據類型與相應的證據規則組合而成。①確認數字證據，將之納入到程序法證據體系中，自然會對原有證據體系產生影響：首先，要在程序法上承認其之合法性，具有可采性；其次，應確定其之證據類型；再次，需制定數字證據規則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數字證據包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規則的穩定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸，而應將之視為一種新的證據類型納入到證據體系中，那么如何設定相應的證據規則。

（一）數字證據類型分析

數字證據并非以其物理狀態，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中七種現有證據類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數字證據類型的問題，主要圍繞于應將數字證據歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數字證據與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數字證據是應當劃歸原有證據類型之中，還是應當成為一種新的證據類型。

1、視聽資料不僅現在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數字證據歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者著述中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數字證據納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數字證據納入原有規定中，以維持原體系的穩定性。

數字證據與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數字證據采取數字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區分對于數字證據而言已無大的法律意義。就表面看來，數字證據的表現與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現手段上，數字證據與視聽資料存在的環境與據以生成的方式存在非常大的不同；數字證據與視聽資料在證據規則上存在非常大的不同，同歸一種證據類型中，規則的科學性很難保證；并且更為關鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據。但是，電子商務交易中往往只存在數字證據，少有其他類型的證據，而根據最高院的民事訴訟證據解釋，視聽資料的證據力仍然很弱，一旦將數字證據歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據力強大的可獨立定案的證據，于現實不利。這也是不能將數字證據歸入證據力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數字證據之列固不可取，卻也不可以將數字證據納入視聽資料之列。

2、書證書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料，[10]與數字證據的相同之處在于兩者都以其表達的思想內容來證明案件事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數字證據歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規則對數字證據進行規制的聲音也遠多于以視聽資料進行規制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據，但是書證與數字證據雖有相同之處，但迥異遠大于相同。

從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其之效力。數字證據則一般存儲于數字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數字證據不同于書證，常常表現為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數字證據可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數字證據更易被偽造或者篡改，致使現在很多國家的法院仍然懷疑數字技術不當使用的可能，從而使數字證據在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。

從實體法角度來看，實體法的一些規定，尤其是合同法將以數據電文訂立的合同歸于書面形式為將數字證據歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態，書面形式并不等于紙面形式，數據電文為書面形式并不等于數據電文就是書面文件。在對書證與數字證據進行比較時，應當對紙質形態、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區分：書證不等同于紙質形態，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態與書面文件形式的證據也并不一定就是書證，所以，數據電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數據電文與傳統的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據類型上為相同類型，即同為書證。

《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據的可接受性作出了明確規定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件。①這種規定排除了數字證據歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數字證據歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數字證據歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據規則的變更，例如證據的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據保全等。我國訴訟法上的數種證據類型中除物證、視聽資料外都可表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據類型，建立起自身的證據規則。而數字證據很明顯有區別于其它證據的顯著特征，同時，其使用的數字技術與存在的社會經濟基礎又區別于其他種證據類型，為了解決數字證據本身證據力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。

包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因為首先，英美的這種規定是與其原有的證據規則相一致的，例如在新的證據規則中結合了對microfilm與oralevidence等的規定，又新發展了最佳證據規則與傳聞證據規則，我國不存在這樣作的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規則可以及時有效的對之進行調整；再次，數字技術的飛速發展也決定了數字證據規則需要根據技術的發展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規則的穩定必然會犧牲數字證據規則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據規則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現狀，而不可盲目的吸納國外規定卻不顧難以將之本土化的現實，以至于出現消化不良的可能。

3、數字證據為新的證據類型。數字證據在目的上與其他證據一樣都是為了證明案件事實情況，但在存在形態上與證明方式上與以往的證據類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據類型中均不合適。數字證據具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據類型相區別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數字證據的證據力，將之歸于書證之中，并作出適應數字證據自身特點的一些證據規則，保持書證原有規則的穩定。而最好的方式為將之視為一種新的證據類型——數字證據，同時還應制定與其特征相應的證據規則。

（二）數字證據規則設計

對數字證據的證據規則進行設計時應充分考慮到數字證據產生的環境、生成方式、存儲手段等技術性特點以及法律的傳統與體系的內在邏輯。數字證據具有許多優點，但也有其較之于傳統證據類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數字證據的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發展，嚴格系統操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數字證據真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數字證據的真實性時，不應對數字證據所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發展的桎梏。我們認為，在確認了數字證據類型實現了證據合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規則的條件下，數字證據自身規則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要規定的是數字證據的可接受性，其中便以大量篇幅來規定其之真實性。不論數字證據是作為書證，還是作為一種新的證據類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據規則：

1、保證數字證據的真實性。（1）審查數字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等；①采用數字簽名的數字證據的證據力強于無數字簽名的數字證據；使用的簽名技術安全性更高的數字證據的證據力大；保密性強的數字證據的證據力強于保密性弱的數字證據。（2）審查數字證據的收集是否合法；（3）審查數字證據與事實的聯系；正如不能說物證是直接證據還是間接證據一樣，也不能簡單的說數字證據是直接證據還是間接證據，對此應根據數字證據與案件本身的聯系來區分，但是目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數字證據是直接證據還是間接證據。[11]證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數字證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系，則其為直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據。（4）審查數字證據的內容是否真實，是否有偽造、篡改情形；可以審查數字證據產生的硬件與軟件運行環境、系統的安全性，內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數據信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現的可能性大小等因素。①（5）結合其他證據進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數字證據。例如《廣東對外貿易實施電子數據交換暫行規定》規定，在進行電子數據交換的協議，雙方發生爭議的，以電子數據中心提供的數據為準。[12]

2、數字證據可以成為獨立定案的依據。尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據類型時，應當認可數字證據可以成為獨立定案的依據。在數字證據與其他證據相矛盾時，由于數字資料較易篡改，所以在現階段一般要承認物證、書證的證據力強于數字證據。不過，任何證據都有偽造的可能，因此還要重視發揮法官在具體案件中的自由心證。

3、當事人可對數字證據的真實性進行證明。當事人提供數字證據，如無相反事項證明其不真實，則其為真實；對方當事人可對其之真實與否進行舉證。②即使數字證據變換了形式，只要在內容上保持了一致，仍可認可其之證據力。

4、當事人可申請有關專家對數字證據進行證明。這種證明可以認為是專家證人性質的證據，用來對數字證據的真實性等進行證明。在有關數字證據的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派或聘請專業人士或機關進行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在為數據的認證、定位、處理、刪除數據的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數字證據的真實性進行作證時，按照美國的聯邦證據規則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。

5、數字證據原始載體與復制件具有同等的證據力。數字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據會有信息的丟失、缺損。數字證據的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數字證據的真實性。美國《聯邦證據規則》對“復制件的可采性”作出了這種規定。[13]

6、數字證據公證。允許當事人請求公證機關對數字證據進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數字證據公證的能力，同時應規定相應的公證程序規則。

7、數字證據保全。數字資料的存儲不同于其他證據，且常常是有關證據存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業務活動時，對當事人商業秘密的保護等，都應當設計相應的規則。①

8、確定網絡服務中心進行資料保存、證明的義務。信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接入服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數據的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人的提供的證據與網絡服務中心提供的證據不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業秘密的保護。《廣東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規規定文件、資料必須長期保存的，其表現形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協議申請仲裁或按照法律、法規規定向人民法院。②

四、結語

數字技術對法律的影響是間接的，其首先影響社會經濟關系，然后以此為中介影響法律。數字技術對從實體到程序的各個法律部門法都產生作用，數字證據問題只是在程序證據制度上的一個反映而已。

一個科學的體系應當建立在精確的概念基礎之上，應以數字證據概念作為基礎概念來對此制度進行建構，對其的研究應當結合其之經濟性、技術性特點。數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務中產生的資料，也并不僅指計算機數據；在證據類型上，數字證據與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規定一些與之相應的符合現實需要的證據規則，以作應付當前現實問題的權宜之計，而長遠看來還是應將數字證據確立為一種新的證據類型，同時制定與其特點相應的證據規則，在對數字證據規則進行設計時,重點應當主要放在對真實性的保障之上。

數字技術、電子商務以及知識經濟在我國的充分、完全發展只是時間的早晚，實體法對此已開始進行調整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發的問題的同時，也必然會隨著科技導引的社會發展而相應進步，是以，對數字技術對程序法的影響的研究應當得到學界足夠的重視，以使程序法獲得在數字時代的發展。

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[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.

①程序法中，證據制度往往比其他制度與社會發展和科學技術進步之間具有更為緊密的關聯，可以說，證據制度的穩定性較諸其他程序制度為弱，因為其常常需要隨著科學、技術等的發展不斷作出相應的調整，在證據種類、法庭質證等方面，證據制度需要很快的反映各種技術的發展。

①以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據，不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機中存儲的資料也可成為數字證據。

①英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數字設備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規定，使這些資料成為法庭可以接受的證據。對此，可參見沈達明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。

②還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲載于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》中使用電子證據，游偉、夏元林載于《法學》2001年第3期《計算機數據的證據價值》中使用計算機數據電訊，呂國民載于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》所使用的數據電文都未進行明確的法律上的界定。

①數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。

①三大程序法的證據類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實際上，主要證據類型基本相同，不同之處產生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。

①根據這種已為許多國家所采的有關原件認定的規定，對于數字證據而言，在技術平臺之上初次產生的數字證據可以認為是原始證據，在經過復制、傳輸之后則為傳來證據了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據與傳來證據這種確定證據證明力大小的劃分在數字證據規則中已無意義。這也表明了數字技術的出現使得法律上原有的一些規則在對這些新技術導引的社會關系進行調整時已不再如以往那么有效了。

①包括聯合國貿法會在內，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數據的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。

①美國法院在《聯邦證據規則》修正以前經常采取的一個判例中確立了這些原則，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.

②英國1988年修正的《治安與刑事證據法》采取這種反面列舉的規定。

證據法學論文范文第5篇

[論文摘要]當今，訴訟法學和證據法學學界對于證明責任的研究大致遵循兩條路徑，即以美國為代表的英美法系路徑和以德國為代表的大陸法系路徑。而在行政訴訟中，行政案件之裁判即行政訴訟雖為近代自由法治發展的產物，但其訴訟原理與訴訟機制大抵脫胎于民事訴訟，并且其理論和實務發展受民事訴訟影響至深，行政訴訟證明責任問題之研究亦彰顯重要。在研究我國行政訴訟證明責任的分配問題上，重點首先在于明確證明責任一詞的雙重含義，其次基于我國近年來行政訴訟模式的發展潮流下如何選擇符合我國國情的理論學說。因此，文章從證明責任的概念出發，對我國行政訴訟證明責任的內涵和特點進行分析，并且根據著名證明責任研究學者羅森貝克的“不適用規范說”對我國行政訴訟證明責任的分配規則進行探討。

[論文關鍵詞]行政訴訟；證明責任；分配

一、證明責任的概念及相關辨析

證明責任，其基本含義是，在民事訴訟中，應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明，若訴訟終結時根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟后果，另外在大量的研究中證明責任又稱為舉證責任。

證明責任又分為主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任，德國學者稱之為”舉證責任”，是指誰主張就應由誰提供證據加以證明，而主張對自己有利事實的當事人提出證據證明的責任，是一種訴訟義務，當事人必須履行。這一概念在我國證據法中，稱為“行為意義上的證明責任”；客觀證明責任是指不盡舉證證明的義務時應承擔敗訴的風險。我國證據法理論稱之為“結果意義上的證明責任”。從我國目前的理論學說來看，對于證明責任的研究首先要明確證明責任相干概念辨析（如舉證責任）及證明責任是否存在轉移的問題。

（一）證明責任和舉證責任

從我國引入證明責任概念的時間上看，“舉證責任”一詞是對日本法“舉證責任”或”立證責任”的直接援用。從目前大量的學說研究書籍可以看出，由于基本的法學用語還沒有統一，對于訴訟中的基本概念——證明責任與舉證責任還沒有達成共識，對于舉證責任以及證明責任兩個概念的運用上存在著交叉重疊的現象。然而，從我國對于“舉證責任”一詞的本意來看，我國的舉證責任實際上包含了兩層意思，即行為意義上的舉證責任（提供證據責任），和結果意義上的舉證責任（說服責任），這點和“證明責任”的主觀及客觀之分是同等意義的。但筆者認為，在中國語境下，運用“證明責任”一詞更能體現案件事實仍處于真偽不明狀態時證明責任的作用性，另外對于研究是否存在轉移的爭論問題上能更有邏輯性。因此，在本文研究的證明責任一詞所包含了行為意義上的證明責任及結果意義上的證明責任雙重含義，但著重是研究客觀的證明責任。

（二）證明責任能否轉移的探討

從上文對于證明責任的雙重含義的分析，對于正確注解證明責任“轉移論”與“不可轉移論”之爭是有重要作用的，而籠統而簡單地回答證明責任能否在當事人之間進行轉移必定是錯誤的。對于理論界對于轉移問題的研究，在筆者看來應該著重從證明責任的內涵出發，即：

1.證明責任轉移的對象只能是主觀證明責任

案件審理中，正是通過提供證據的責任的相互轉移機制促使雙方當事人持續博弈、案件事實不斷明晰，并切實保障了法官心證的漸趨確信、判決結果的最終形成。以此類推，證明責任的轉移只是指主觀證明責任可以在當事人之間不斷反復，具體頻率根據個案的證明難度、當事人所占有的證據材料數量之不同會有所差別。但也有學者認為主觀證明責任與提出證據的行為不能相提并論，并且認為轉移的是行為而主觀證明責任并沒有發生轉移。（詳見：白栓柱：《舉證責任的不可轉移性》一文，但筆者認為對于主觀的證明責任的轉移與否并沒有起到決定裁判結果的重要因素，關鍵是在于客觀證明責任的是否轉移上，在下文有詳細分析。）

2.證明責任轉移的對象不可能是客觀證明責任

首先，客觀證明責任具有裁判功能，起到解決案件事實真偽不明與法官裁判義務之矛盾的作用。一方面，每個要件事實只能對應一個真偽不明的可能性，因而也只能產生一個客觀證明責任，不可能出現雙方當事人對同一要件事實均負客觀證明責任的情況。另一方面，如果允許客觀證明責任在當事人之間反復轉移，證明責任的游移不定將直接造成案件在真偽不明情形確實出現時無法了結。其次，客觀證明責任遵循“永不轉換原理”，它可以因免證事實的出現而被免除或因負擔客觀證明責任方的成功舉證而消滅，但不參與證明責任的轉移。再次，客觀證明責任具有法律既定性，通常在具體的訴訟過程開始之前就已經蘊藏在法律既定條款中，不參與證明責任的轉移。

從以上分析可以看出，對于證明責任的轉移問題的研究應當首先全面分析證明責任的雙重含義，不能籠統概括，同時，我們應當明確證明責任的實質意義在于事實出現真偽不明時仍需要法官的裁判來確定一方承擔敗訴后果，因此在討論證明責任轉移問題上應當強調客觀證明責任的不可轉移性，對于主觀證明責任是否有轉移并沒起到決定裁判效果的作用。也就是說，“當事人之所以會承擔行為意義上的證明責任，是因為該事實在訴訟開始時真偽不明確；當事人之所以會承擔結果意義上的證明責任，是因為事實在作出裁判時仍處于真偽不明狀態。”因此，在下文對于行政證明責任的分配研究里，客觀證明責任的不可轉移是分配原則的一個重要前提。

二、行政訴訟證明責任分配的理論及規則

行政訴訟證明責任雖然能夠指引法官在事實真偽不清情形下對行政案件作出裁判，但是這僅有原理性質，真正要使得證明責任富有司法裁判的準則性意義，必須使其動態化，行政訴訟證明責任的分配就是在完成這樣的任務。因而行政訴訟證明責任分配并不是根據案件事實來決定的，而是由法律規定的，即法律規定何種事實出現真偽不清情形時，由何方當事人承擔對其不利的法律后果。

（一）行政訴訟的價值取向

作為行政訴訟法的證據制度的重要內容，行政訴訟舉證責任的分配應當考慮到行政訴訟法的價值取向。行政訴訟是側重于對公民權的保護還是對行政權的保護？是解決行政爭議還是維護行政法治？在行政管理中，行政機關實施行政行為較多地體現行政機關單方面的意志，它不需要同相對人商量或征求相對人的意見，它代表國家行使職權，在這一過程中雙方的地位是不平等的，權利義務是不對等的，相對人處于弱者的地位；而在監督法律關系中主要是行政訴訟法律關系中，雙方的權利義務仍是不對等的，不過這里的不對等性是與前者的不對等性倒置的。通過司法權對行政權的監督，對行政機關較多地科以責任，賦予相對人較多的權利，這就平衡了行政主體與行政相對方的權利義務關系，保證了各主體法律地位的平等，體現了行政法的民主性。

（二）行政訴訟證明責任的理論基礎

關于行政訴訟證明責任分配的不同理論學說，歸納起來，這些理論學說基本可以分為“事實分類說”和“法律要件分類說”兩種，在這里就不一一闡述，而著名的研究證明責任的學者羅森貝克根據法律要件說，發展并創建了“不適用規范說”，該說以其“強有力的邏輯分析”、“精細的法律規范分析作依據”并具有很強的操作性，很快在德國戰勝其他學說取得通說地位。“不適用規范說”雖歷經批判有所修正，但其根本內容和思想體系目前在德、日等國仍占主導地位，以下對該說作簡單介紹。

“不適用規范說”是羅森貝克對其證明責任原理的闡釋，主要是指，法官只有對案件事實真實或者不真實形成內心確認時，他才會對適用法律規范予以裁判；而在事實真偽不清情形下，法官不得適用該法律規范作出對當事人有利或者不利的裁判，此時法官須求助于證明責任規范。對于證明責任分配的問題，羅森貝克認為：“這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規范的當事人承擔。因此，……不適用特定法律規范其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規范要素在實際發生的事件中被實現的證明責任，或者簡單地說，對擬適用的法律規范的條件承擔證明責任。”概括言之，因案件事實真偽不清而不適用法律規范，產生了證明責任問題，但必須從該法律規范中找到證明責任分配的根據。也就是說，當案件經過審理后，對要件事實的證明結果可能會出現三種情形：該事實被證明為真或者說法官在內心已形成事實為真的確信，因而法官適用當事人所要求適用的對他有利的實體法規范作出滿足其主張的裁判；其二是事實被證明為偽或者說法官形成了事實不真實的確信，法官便不能適用對該當事人有利的實體法規范并駁回其訴訟主張。除此以外，還有第三種情形，這就是要件事實真偽不明或者說法官無法形成真或偽的心證。由于法官負有裁判義務，即便要件事實真偽不明，他們也不得拒絕裁判，而正是證明責任制度的存在使法官找到了擺脫事實真偽不明困境的辦法，即“證明責任規則會給這個問題以回答。盡管事實情況的不確定，它仍會幫助法官對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決，因為證明責任規則指導法官在這種情況下如何判決。證明責任規范的本質和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。”

自“不適用規范說”創建以來，其魅力在于用相對淺顯易懂的方式告訴人們民事訴訟中為什么會存在證明責任，以及當要件事實真偽不明時法院為什么會判決負證明責任的一方當事人敗訴，同時通過學界的一些不同意見也從各方面修正了該學說的細節缺陷，但并沒有從根本上動搖不適用規范說整體內容體系，因此該學說一直在證明責任分配的研究領域里占據重要的地位。

三、行政訴訟證明責任分配的具體應用

如今，我國行政實體法和程序法聯系緊密，以致我們在談論行政法時，會頗為頻繁地引用程序法上的條款。這種雙向性的關系具體到行政訴訟證明責任分配這一問題的研究中，就是對證明責任具體分配之思考存在著兩種思維模式，即：一是從行政訴訟類型出發來分析行政訴訟證明責任之具體分配，即撤銷之訴、課以義務之訴、一般給付之訴、確認之訴，二是以行政行為類型作為行政訴訟證明責任分配之基礎，作授益行政行為與負擔行政行為、單方行政行為與雙方行為、作為行政行為與不作為行政行為等包容性更廣的類型劃分。在我看來，按訴訟類型分類對行政證明責任分配有著更為合理之處，一方面與分配的基礎理論“不適用規范說”形成相應聯系，另一方面是能與整個訴訟程序的證明責任體系構建更加合理完整。

我國《行政訴訟法》及其司法解釋僅僅規定了行政訴訟的判決形式，但是鑒于類型化為世界行政訴訟之普遍趨勢，且其符合一般訴訟原理，因而我國學界近些年對此問題之研究傾注了極大精力，并力圖將行政訴訟類型化的構想直接影響到未來行政訴訟法的修改。其中關于行政訴訟類型研究最具代表性的學說是將行政訴訟類型分為撤銷之訴、課以義務之訴、一般給付之訴、確認之訴。這四類訴訟類型也是大陸法系國家存在的最為典型的訴訟類型。它們都是以原告之訴訟標的作為基本之標準得以建立的，因此所謂撤銷之訴，就是指行政相對人請求法院撤銷行政機關侵害其權利和法律上之利益的行政行為的行政訴訟；課予義務之訴，是指相對人針對行政機關怠為或拒絕作為而請求法院令行政機關作出一定行政行為的行政訴訟，其又可分為怠為處分之訴和拒絕作為之訴；一般給付之訴為相對人請求法院令行政機關作出非行政行為之其他行為的行政訴訟；確認之訴為其他訴訟種類之補充，其指相對人請求法院對某種法律關系或者行政行為違法與否的行政訴訟。不同類型之行政訴訟其訴訟標的、訴訟要件顯著不同，因而隨之產生之爭議事實亦相差有別。故當此等爭議事實產生真偽不清情形之時而由證明責任作用其中，必將產生不同的證明責任分配準則。這一思路相當普遍存在于大陸法系國家行政訴訟證明責任分配的理論與實踐當中。可以說，“不適用規范說”自引入行政訴訟證明責任分配中就是根據行政訴訟類型對其加以修正而適用的，因此其行政訴訟證明責任分配的具體準則如下：

（一）撤銷之訴中的證明責任分配

撤銷之訴為相對人主張行政行為違法，故根據“不適用規范說”，行政機關當為其權力行使規范規定之要件事實承擔證明責任，這也符合“為主張者負證明義務，為否定者無之”之證明責任分配的法理。如我國《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任……”。

（二）義務之訴的證明責任分配

課予義務之訴分怠為處分之訴與拒絕作為之訴，故證明責任之分配也應作分別考慮：在怠為處分之訴中，若行政機關為依職權而怠為處分，則其需為其權力行使所依據之要件事實承擔證明責任，若行政機關為依申請而怠為處分，則由相對人為其申請事實承擔證明責任，而行政機關為其不作為之要件事實承擔證明責任；在拒絕作為之訴中，均為行政機關之依職權而行為，故當由行政機關為爭議事實承擔證明責任。

（三）給付之訴中證明責任的分配

一般給付之訴中更多為相對人主張積極事實，故當該事實真偽不清時，一般由相對人承擔證明責任，即可以直接適用民事訴訟證明責任分配規則，即當事人主張對自己有利的事實，承擔證明責任。但此規則也有例外，特別是當行政機關為給付同時要求相對人一定義務，此時行政機關須對該種情形下之相關事實承擔證明責任。

（四）確認之訴中證明責任的分配

確認之訴分法律關系的確認之訴和行政行為違法的確認之訴，法律關系的確認之訴分積極確認之訴和消極確認之訴兩種，故法律關系之積極確認主張一方承擔相關事實的證明責任，消極主張一方不承擔證明責任；行政行為違法之確認之訴，相對人為消極主張，故行政機關當為行政行為違法與否之要件事實承擔證明責任。

通過以上的分配規則，不難看出，通過將行政訴訟類型化，從而根據“不適用規范說”對行政訴訟證明責任進行分配，既能分類清晰且互不重疊，又能很好地形成一個抽象但明確的邏輯體系，對于具體案件出現真偽不明時能有效合理地實現行政機關及相對人的證明責任的分配，從而作出裁判。

四、小結

在我國，對于行政證明責任的研究及其分配規則的探討，相對于其他兩部訴訟法來說是相對滯后的。這種不足最為突出的表現在行政訴訟證明責任、舉證責任甚至是主張責任的混淆，而且有體系的證明責任分配規則遠未建立。其原因主要有三：第一，我國行政訴訟歷史較短，且行政審判實踐之發展舉步維艱；第二，行政訴訟模式在我國整個審判制度改革中，直接受到民事訴訟模式轉向的影響。