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民法法律論文范文第1篇

關鍵詞：無權處分債權形式主義善意取得

我國《合同法》第51條被認為是關于無權處分制度的規定。有學者根據這一規定抽象出無權處分的定義：所謂無權處分行為，是指無權處分人處分他人財產，并與第三人訂立轉讓財產的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復雜并被稱為“法學上之精靈（2）"的無權處分的真正內涵是什么，是本文首先要解決的問題。

一、無權處分的內涵的界定

“無權處分"一詞的中心是“處分"，“無權"只是相對于“有權"而言，作為修飾補充之用。“處分"是民法學上的概念，在現代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為。“無權處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應當依據法律體系的不同加以具體分析。

民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權行為與債權行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給其它人（3）"的原則，即使有無權處分發生，所有權人可以基于所有權直接要求包括善意第三人在內的第三人返還其財產。所以羅馬法中無權處分的內涵和法律關系都非常簡單，完全以保護所有權人為中心，并不屬于現代的無權處分的范疇。

自從德國學者發明了法律行為概念并創制了物權行為理論之后，無權處分的內涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權處分的內涵不盡相同。

（一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內涵

物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的"契約。在這種觀點下，法律行為被區分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。

《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限制責任時，為有效"中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負擔行為不包括在內。（4）我國臺灣地區民法典繼受了《德國民法典》有產關物權變動模式的規定,經由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺灣地區學者對“無權處分"中所稱之處分應理解為“處分行為"已無異議。

所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內涵為標的物根據無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發生的物權變動行為。

（二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內涵

債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發生債權與物權變動之雙重效果。"也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的。《法國民法典》是采用債權意思主義物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現。《日本民法典》在物權變動模式選擇上與《法國民法典》近似，其第176第規定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發生效力。"雖然學者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為"意義相當的，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。

（三）我國法律體系中無權處分的內涵

我國《合同法》沒有對無權處分的內涵作出規定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。

筆者認為，物權變動模式決定著無權處分的內涵，界定我國法律體系中無權處分的內涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經接受了物權變動的原因與結果相區別的原則"，應區分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現實還是從法律傳統來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（8）筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。

債權形式主義是一種意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉移的內在動力和根本原因。這種物權變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分"的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。本文開篇所引用的定義，認為無權處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產的行為，二是行為人處分財產的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權處分的內涵不完全相符。

既然已經確認我國應當選擇債權形式主義為物權變動模式，并對該模式下無權處分的內涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。

二、無權處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍

什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規定，學界也認識不一。有人認為無權處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權的人處分他人財產；其二，非法占有他人財產并對該財產予以處分；其三，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產；其四，所有權受到法律限制，所有人仍非法處分該財產。（10）也有學者認為，共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產不屬于無權處分。（11）

筆者認為，要對共有人未經其他共有人同意而擅自處分共有財產的行為定性，首先應注意區分無權處分和無權。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權行為，并應根據買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。

主張共有人未經其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。

第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產享有所有權，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權，每個共有人有權處分自己的份額，無權處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產所有權，包括處分權能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權處分，自然就是有權處分，其處分權從何而來呢？

第二、主張擅自處分共有物不屬于無權處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權處分一并規定，恰好可說明立法者認為二者性質不同，就像《合同法》第48條規定的無權和第49條規定的表見一樣，分別調整兩個相似但不相同的法律關系。頒布實施的《合同法》將草案中有關未經其他共有人同意擅自處分共有物的內容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規定，以使《合同法》因不作重復規定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權處分。

三、我國民法上無權處分的效力

我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。"學者根據自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：

（一）關于無效說

無效說目前只有少數學者主張，屬于少數說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關于慣徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規定，《合同法》第51條的規定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，"該條屬于合同法上的強制性規定，依據《合同法》第52條第5項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。

對于少數說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。

對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規定是重新對無權處分效力作出規定而不是對原規定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會經濟背景，對于今天的社會主義市場經濟體制下的合同已不再適用。

對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判。“從實質上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經濟的圣經，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要。……在買賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。"（15）“從形式上看，強制規范必然是法律上的裁判規范能夠成為法官據以對合同糾紛作出裁判的依據，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規范，而是屬于合同法中的倡導性規范。"（16）對于“違反法律、行政法規的強制性規范"的合同無效，其中對于這些強制性規范的界定上，應排除“效力評價規則"，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在。《合同法》第132條第1款是合同法上的效力評價規則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規范"的外延之中。

（二）關于有效說

有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。

還應當看到，有效說沒有區分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。

（三）關于效力待定說

持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規定，無權處分在權利人追認或者處分人事后取得處分權時，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。“這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分合同無效。"（17）

首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋。《合同法》第132條、第135條以第150條等規定，確定了出賣人對有處分權的擔保義務和交付標的物并轉移標的物所有權的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權利人不予追認或無權處分人未能取得處分權將導致合同自始無效，該結果勢必損及《合同法》上述條款之規范目的，構成體系違反。

其次，效力待定說沒有區分善意第三人和惡意第三人，認定在權利人拒絕追認并且無權處分人沒有取得處分權的情況下無權處分合同一概無效。導致不能妥善地權衡“靜的安全"與“動的安全"兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權利來源無法解決。

（四）筆者對無權處分效力之見解

1、設例及無權處分法律關系當事人角色法律定位。

在此不妨設定以無權處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發生無權處分。

在設例中，甲是權利人，乙是無權處分人，丙是第三人，他們之間發生一種三角形的法律關系。在這一法律關系中，無權處分人可謂是“禍首"，整個法律關系的發生完全是由他的擅自處分所導致。無權處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關系上講，無權處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關系中處于交易相對方的地位，根據其是否明知或應知處分人無處分權的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權依然與其為交易行為的，構成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區別對待原則。原權利人在無權處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權的喪失或相應的經濟損失。

2、以利益平衡原則為確定無權處分效力的最基本原則。

利益平衡的準則應當依據法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現的個人意志的尊重，公正是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩定之預期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預期，其發生于交易之中，稱為“動的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調對交易安全即動態的權利的保護是現代民法與傳統民法的一個重要區別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。

依利益平衡原則，在無權處分當事人之間，對原權利人個人意志的尊重體現為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現為一種秩序，當公正與秩序發生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎上。法律對原權利人表現公正時，賦予其追及權，但在追及權遭遇善意取得制度時，原權利人只能向無權處分人依侵權行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權利人的利益。

3、依據第三人的善意與惡意，分別確定無權處分的效力。

當第三人為善意時無權處分合同應當有效，權利人的追認與否不影響無權處分合同的效力。善意第三人如果與無權處分人訂立合同并已經占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權，原權利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權處分合同亦有效，但善意取得制度之構成要件未得到滿足，原權利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權處分人承擔違約責任。

第三人為惡意時無權處分合同為效力待定合同。原權利人可能因無權處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權處分也有可能符合原權利人的意思和利益。因此，法律賦予原權利人追認權，原權利人追認和無權處分人取得處分權皆可補正合同的效力，使無權處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認權的行使期限，筆者認為應仿照表見制度的設置，為追認權設定一個合理期限。與原權利人的追認權相對應，法律同時賦予第三人撤銷權。該撤銷權在原權利人追認和無權處分人取得處分權之前適用。無權處分合同被確認無效后，支付對價的第三人得要求無權處分人承擔締約過失責任，原權利人有權要求第三人或無權處分人返還標的物。

四、無權處分與善意取得制度

善意取得制度，亦稱動產善意取得制度，是指動產占有人以動產所有權的轉移或其它物權設定為目的，轉移動產占有于善意第三人時，即使動產占有人無轉移動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其它物權的制度。該制度設立之主要目的在于保護物權變動中的交易安全。

關于善意取得的本質，許多學者將其理解為所有權原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認定無權處分無效，第三人從無權處分人處受讓標的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物。此無異于先打第三人一個耳光，再用標的物所有權進行撫慰；法律這樣做實在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權有了形式上的依據，第三人的善意則補正了無權處分人無處分權的缺陷，是第三人取得所有實質上的依據。

善意取得制度只有滿足下列條件時才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標的物僅限于不以登記為物權變動生效要件的不動產；其二，受讓人經由交易從轉讓人處取得財產；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權；其五，受讓人需取得不動產的占有；其六，受讓人善意。

具體來講，無權處分與善意取得之關系存在以下幾種情況：

1、受讓人尚未占有動產的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護其自身利益不受損害，得擁有向無權人主張違約責任或締約過失責任之權利。

2、動產已交付第三人占有但第三人為惡意時，由于第三人之惡意，其與無權處分人之間的交易行為不受法律保護，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動產所有權。

3、動產已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動產所有權呢？學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為一定可以善意取得，另一種觀點認為只有在第三人支付對價時才可善意取得。筆者持第二種觀點。善意取得制度設立的主要目的在于保護交易安全，但并不等于說不在第三人和原權利人之間進行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈等未支付對價的情況下占有原權利人之物，對原權利人構成利益侵害，于己卻構成不當得利。為有效保護原權利人利益，應當允許其向無權處分人主張侵權或合同責任，或者向第三人追回原物。

五、結語

綜上所述，《合同法》第51條關于無權處分的規定仍有很大不足，必須在債權形式主義物權變動模式的基礎上，從現代民法保護交易安全的理念出發，為該條設定一個合理的適用范圍，在對無權處分類型化的基礎上確定無權處分的法律效力，以減少無權處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。

注釋：

（1）王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。

（2）王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。

（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。

（4）轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。

（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發表有：《出賣他人之物與無權處分》、《再論“出賣他人之物與無權處分"》、《三論“出賣他人之物與無權處分"》、《出租他人這物，負擔行為與無權處分》等。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），（五）。

（6）參見韓世遠：《無權處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日；丁文聯：《無權處分與合同效力》，載《南京大學法律評論》1999年秋季號。

（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版。

（8）參閱王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。

（9）王利民：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。

（10）喬平：《善意取得與無權處分的法律競合》，載《河北法學》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物權變動與無權處分》，載《判例研究》2000年第一輯。

（12）同上

（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號批復。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業管理有限公司一案，載《最高人民法院公報》1999年第1期。

（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權法》，日本：巖波書店，1983年。

（15）王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。

（16）同上

（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報》2000年1月8日。

（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學商法論壇第14講。

（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學出版社1998年版。

（20）孫鵬：《論無權處分行為》，載《現代法學》2000年第3期。

民法法律論文范文第2篇

關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體

一、自然人民事責任能力的概念

(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”

2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。

3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。

4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”

(二)作者的觀點

本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”

(三)民事責任能力的性質

關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,

(二)自然人民事責任能力的制度價值

1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2.進一步豐富民事主體制度的具體內容

從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

(一)現行規定的不足

1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。

2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。

之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:

第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。

第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。

第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。

第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。

根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”

但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。

(二)我國自然人民事責任能力制度的完善

1.我國自然人責任能力制度的模式

(1)自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容

其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。

其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。

其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。

其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔

在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。

2.自然人民事責任能力制度的具體內容

(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。

(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。

(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。

參考文獻:

1.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.

2.周枬..羅馬法原論[M].北京:商務印書館,1994.

3.張民安.過錯侵權責任制度研究[M].中國政法大學出版社,2000.

4.王利明.民法典·侵權責任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.

5.[德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館,2003.

6.史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

民法法律論文范文第3篇

企業組織形式有多種：有限責任公司、股份有限公司、合伙企業、個人獨資企業等等，分別受《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等的調整，民營企業投資人因為不了解各種組織形式各自的法律特征，常常導致投資人認識與法律規范之間的錯位，因而產生始料不及的糾紛和法律風險。

實踐中常見的有：

1、實際上是合伙企業，投資人卻誤以為設立和經營的是公司。導致合伙人之間對權利認知錯位，合伙人對外無限責任與有限責任的認識錯位。

2、自以為設立和經營的是有限公司，實際上是個人獨資企業。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法實施后的“一人公司”是實踐中常見的民營企業組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財產也就是我的”，經營中將公司財產與家庭或個人財產混為一體，結果對外發生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責任”的保護，《公司法》第六十四條就明確規定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任”。

3、“影子”公司

出于種種原因，公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當于實際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候，往往會出現外部責任承擔和內部利益分配方面的糾紛和法律風險。

4、不規范的所謂“集團公司”

民營企業家在具備一定的實力后，因為種種因素的考慮，開始朝集團化方向發展，但是沒有注意企業集團組織的規范化，沒有在法律上確立“集團”成員之間的資金、財務、人事、業務等等關系，導致“集團”人格的虛化，甚至“集團”成員管理的混亂，進而對“集團”核心企業造成重大不良影響。

5、不規范的“聯營企業”

民營企業解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯營，但是他人因不了解或不放心民營企業的前景，不愿意承擔經營風險，于是公司老板就許諾對方，只要投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與經營，也不承擔公司經營風險和其他債務。這在法律上會被定性“名為聯營實為借貸”，因為我國法律不允許企業之間的借貸，屆時將導致行為無效的后果；而同時，當公司出現雙方意料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承擔和利潤的享受，往往產生糾紛。

6、公司注冊資本瑕疵

公司設立時，為了體現“實力”，有些民營企業家往往希望放大注冊資本，可因為資金不足或考慮公司業務一時不需要那么多資金，于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風險可能是：填補出資、公司人格否定、構成犯罪等等。

7、公司治理結構不科學、不規范

公司章程是公司的“憲法”，公司設立時就應在公司章程中明確設計好未來公司的治理結構。很多民營企業往往不重視公司章程設計，不重視公司治理結構，經營中往往出現小股東權益得不到保護，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。

二、企業運營階段因為風險管理缺失導致風險

企業作為市場主體，在復雜的市場環境中，無時不刻面臨各種各樣的風險。民營企業投資人的風險意識和風險應對能力往往依賴于從自身的創業實踐中積累；因為市場受各種經濟的、社會的、政治的、文化的、風俗習慣的因素影響，缺乏風險評估、管理、控制的規范，僅靠企業家個人的治理，必然難以避免應對不及的法律風險。

實踐中常發生的有：

1、融資中的法律風險

企業經營中出現資金不足，是多數企業都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰略投資者、發行公司債券、上市融資（IPO或增發股票）等等。

資金借貸可能存在資金安排不當，不能按期還款，資金鏈斷裂，導致信用危機等等風險。不同的融資方式還存在不同的法律風險，一次融資在不同環節有不同法律風險。

比如銀行借貸，可能陷入“高利轉貸”、“違法發放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風險黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風險；股東追加投資和吸收新股東增資擴股，也會遇到股權結構和治理結構調整，利益分配的約定等等問題；引進戰略投資者對法律風險的評估與防范要求更高，否則，掉進法律陷阱，導致辛苦創業培養的企業控制權旁落，對企業家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發行公司債券和股票，國家有著規范和嚴格的規則和制度，對法律風險控制的要求極高，需要專業人士進行系統的規劃和輔導。若無視這些規范和要求，則可能踩進“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的泥坑。

企業要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作，在融資項目管理中注入法律風險管理的理念，對于法律風險的防范起著至關重要的作用。

2、人力資源利用中的風險

進入二十一世紀，人力資源對企業發展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進、利用、培養、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。

比如，民營企業為了節約成本、縮短培養過程、迅速搶上新項目等，常常采用“挖墻腳”的方法引進高級人才，并直接利用這些人從原東家帶來的技術資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業的索賠，或遭致被挖企業的商業秘密、專利等侵權指控。

反過來，辛辛苦苦或花大代價培養的人才無端流失，被挖墻腳，企業卻不能得到應有的補償，也是民營企業常遇到的風險。

因為勞動關系，一個人具有了企業職工的身份，他的一些行為將由企業來承擔其法律后果，因此，對職工的風險教育和行為約束不夠，也會給企業帶來不可預知的風險。比如職務行為侵權等等。

而勞資關系處理不當造成的法律風險更是平常。

因此，人力資源管理同樣需要注入法律風險管理的這一重要內容。

3、市場交易中的法律風險

企業的發展靠的是不斷發生的市場交易行為，不同的市場交易行為，需要確立不同的合同關系，不同的合同關系可能遭遇不同的法律陷阱。

事實上，企業最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業對于合同風險的意識相對來說還是較強的。但企業交易行為管理，絕不僅限于合同書本身的管理，一個合同關系既包含了作為主要權利義務界定標準的合同書，還包含著從訂約談判開始，直到合約履行完畢，乃至善后的持續過程。因此，交易行為的法律管理，實際上是一種過程管理。我們都知道，合同書中明確寫明的合同義務必須履行，否則會遭到違約索賠；但對于“前合同義務”、“后合同義務”往往并不了解，也往往因此導致糾紛和損失。

民營企業家還有一個與法律管理相矛盾的傳統觀念，就是習慣于熟人圈子的交易，往往依賴個人信用關系進行交易。這樣就帶來兩大風險：一是可能“知人知面不知心”，因為對人的認知錯誤，或者對方因情勢變化而信用發生變化，導致“君子協定”和朋友關系一同被踐踏；二是因為沒有書面的對各自權利義務的具體約定，時間久了，雙方對當初的細節問題產生誤會，各自認知不同、理解不同，兩個本來交情很好的交易伙伴和事業盟友因此發生糾紛。

因為市場準入制度的存在，很多交易行為還得考察交易對象的適格性，跟一個根本沒有交易資格的人去交易，其風險可想而知。

4、對外投資中的法律風險

現代企業除了依靠自身的生產和經營進行贏利外，實力較雄厚的企業還要進行對外投資，以便從進入其他贏利能力較強或發展前景較好的領域，分得其中一杯羹，或者通過投資控制別人已經建立良好基礎的經濟實體。

對外投資的方式很多，常見的有設立新的項目公司或經濟實體、參股他人已設立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項目或資產、為別人提供融資等等。

每一次對外投資都既是一個商業項目，也是一個法律項目。很多投資失敗是因為缺乏項目法律管理或項目法律管理質量不高導致的。很多民營企業家認為，法律管理在項目中的作用就是草擬合同書，忽視了項目本身系統性、流程性的特點；正是因為這些特點，項目法律管理也是一項系統的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律風險

企業是一個市場主體，也是一個行政管理法律主體，是行政管理的相對人。企業的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規規章的管制；企業也因此具有各種行政法上的權利和義務。有權利義務的地方就有法律風險。

企業要滿足工商行政管理的要求，在企業登記、企業經營、企業解散過程中，必須依法遵章行為，否則就產生法律風險，遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資，這是很多民營企業實際存在的問題，如沒有出資前對出資的規劃和出資后對資金的合法運作，企業極易踩如雷區，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構成犯罪。

企業是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國民營企業十家至少有九家存在稅務問題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。

安全生產管理在這些年可謂風暴頻行，但每年依然不斷出現安全事故，于職工生命、于企業利潤都是極大風險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。

企業的產品質量風險更無須多說，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業滅頂，還幾乎毀掉一個行業。國家對產品質量監督管理也將更加嚴苛。

還有環保問題可能導致的索賠、處罰。等等等等。

政府管理部門現在強調依法行政，依法管理。很多民營企業家還抱著過去那種注重跟政府官員關系，不注重合法合規經營的觀念，就會給自己的企業埋下各種法律風險的地雷。

三、產權不明晰導致的風險

民營企業常有家族化的特點，這種特點有其自身的優勢，但也可能產生相應的法律風險。這種風險往往與企業投資人或控制人有關。

實踐中常遇到的法律風險有：

1、公司財產混同產生的風險

很多民營企業家和他的家族都有這樣的觀念：企業是我的，所以企業的資產就是我的資產，我的資產也隨時可以作為企業的資產。這種觀念是十分錯誤的。公司是具有法人人格的，是獨立的法律主體，擁有獨立的財產權，公司有限責任正是基于這樣的前提。投資人乃至其家族的財產與公司的財產一旦混同，公司的獨立法人人格就難以獲得法律認可，公司就不再受有限責任保護，公司的風險就會蔓延到投資人乃至其家族，成為家族的風險。導致公司垮家族就垮，公司倒閉老板就跳樓。

2、夫妻或家庭成員財產混同導致的企業風險

有些企業，因為投資人夫妻財產混同、家庭成員財產混同，在夫妻離婚、家庭成員分家析產時，出現爭奪家族企業股權或控制權的糾紛，在夫妻反目、同根相煎時，企業受連累，甚至因此關門大吉。

3、傳承導致的風險

家族企業往往由老一代辛苦創業起家，在代代相傳的環節，因為繼承人與被繼承人、繼承人之間的股權、控制權或財產爭議，導致傳承過程中企業發生產權和管理方面的糾紛，拖累企業。

4、投資人與經營人混同導致的風險

現在很多企業逐漸認識到，作企業老板和做企業經營者并不是一個概念。但多數民營企業還是自己投資自己經營，幾個股東共同投資就共同經營。可實際上，做老板與做企業經營者是不一樣的。簡單說，有錢就可以做老板，但做經營者卻要求很多，得有經營管理才能，得了解所在行業等等等等。老一代創業的時候多是自己摸爬滾打一步步積累的，但下一代也許并不適合經營管理企業。這樣，有些企業就在老板自己的勉為其難的經營管理中一步步衰敗了。有些民營企業投資人認為交給別人經營管理企業就失控了。實際上，對企業的控制有兩個層次，一是直接的管理控制，一是權利歸屬的控制；權利歸屬的控制才是最終的控制權。當然也有企業確實因為內部人（經營者）控制問題被掏空了，所以就有一個實現權利控制的機制設計問題，這主要是個法律問題，是可以防范和解決的。不能因噎廢食。

四、企業整合時可能遇到的風險

我國民營企業在某個階段曾經出現“多殼化經營”的現象，一個投資人或一個家族設立很多個公司。起初是為了多些操作平臺，后來國家法治化程度提高，公司投資和經營業走向規范化，整合分散的資源更有利于企業做強，很多企業也走上整合之路。

在企業整合的每個環節，都潛藏著法律風險。列舉兩個大的方面：

1、股權結構調整

企業整合中最重要的是股權結構的調整，股權結構意味著企業的控制權和決策的有效性，也意味著公司高管的創業動力。對于大企業家族還意味著企業王國之樹上干、支、葉、果所有生命的有機聯系和健康成長。如果事先不進行法律方案的設計、規劃和論證，過程中不進行法律風險的管理和控制，出現“樹蟲”時不及時進行風險的評估和化解，最終難免出現風險失控的境況。

2、資產整合

資產整合涉及權屬界定、處分權限制、定價、交易、過戶、稅費等多種法律關系，同樣潛伏著各種法律風險。

五、企業解散時可能遭遇的風險

企業作為一個主體，有獨立人格，也有生老病死的問題，企業設立取得營業執照就算“生”了，遭遇到的各種風險都是“病”，經營期限屆滿就“老”了，經營不善破產倒閉或投資人解散企業，企業就“死”了。人老死要辦喪葬，企業老死要做清算。

很多民營企業在企業老死的時候，卻往往不做清算，將企業資產搬回家完事。殊不知，法律風險的地雷就此埋下。

法律規定有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失；或者，因怠于履行義務，導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算；或者，在公司解散后，惡意處置公司財產給債權人造成損失；或者，未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記；或者，公司未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權人有權主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務承擔責任。

清算有嚴格的法律程序，必須依法進行，否則企業雖然死了，而其陰魂依然未散。

民法法律論文范文第4篇

（一）我國民營企業的發展現狀

據國家有關數據顯示，截至2002年底，我國登記注冊的民營企業超過300萬戶，注冊資本金近3萬億元，從業人員超過8000萬。從企業規模上看，與世界其他國家相比，我國的民營企業在資產、資本金和營業額規模等方面相對偏低，而人員規模偏高，反映了我國民營企業多為勞動密集型企業的基本國情。從社會貢獻上看，民營企業創造的最終產品和服務的價值已占到我國GDP的相當比重，民營企業解決就業占我國城鎮總就業量的50%以上，所完成的稅收占全部稅收收入的30%以上。而且，我國民營企業已日益成為新興高科技和服務產業的主力軍（在廣州高科技園區的高科技企業中，大部分都是民營企業）。

由此可見，我國民營企業在國民經濟發展中的作用可以歸納為：（1）我國民營企業經過改革開放20余年的不斷發展壯大，經歷了激烈的優勝劣汰競爭，沖破了傳統的計劃經濟體制束縛，成為發展和完善社會主義市場經濟的重要保障。（2）我國民營企業以其較低比重的資產創造了較高比重的就業機會，從而成為促進國民經濟健康協調發展和維護社會穩定的重要保障。（3）我國民營企業通過創造社會就業機會，相應地減少了國家社會保障等方面的財政支出，同時還為國家創造了較高的稅收收入，成為穩定國家財政收支平衡的重要保障。（4）我國民營企業在創造就業崗位和為大企業提供配套服務的同時，成為各級政府集中精力進行國企改制、改組的重要保障。

（二）我國民營企業面臨挑戰

在我國加入WTO的大背景下，我國民營企業的經營基礎仍較薄弱，面臨著來自外企競爭、企業自身內部缺陷和市場環境不完善等方面的嚴峻挑戰。其中我國民營企業產權制度不盡合理、產品結構嚴重雷同、低水平重復建設、技術含量低、產品檔次低、缺少科學的經營戰略等內部缺陷問題，嚴重制約了民營企業競爭力的提升。而制度性風險、市場風險和信用風險所導致的民營企業資金短缺、生產經營投入不足，進而致使技術創新投入不足、技術研發能力弱，又將嚴重影響民營企業的發展后勁。另外，中國企業聯合會《2003年中國企業發展報告》顯示，我國民營企業還面臨著這樣一些問題：（1）非國有民營企業還沒有得到完全國民待遇；（2）缺乏正常的融資途徑；（3）政府在公共服務方面（教育培訓、技術、信息、咨詢）尚不充分；（4）稅收負擔較重；（5）政府的職能轉換滯后等。為此，我國的國家發展規劃已將促進民營企業發展作為一項重要內容。

二、現行民營企業稅收政策存在問題

改革開放以來我國對民營企業實行了一系列稅收優惠政策，積極地促進了民營企業的發展。但隨著國民經濟的深入發展，原有的稅收優惠政策暴露出目標偏低、稅收優惠措施和手段缺乏多樣性等問題，嚴重影響和制約了民營企業持續快速健康發展。

(一)現行企業所得稅制對民營企業的不合理待遇

現行企業所得稅制仍實行內外兩套稅法，對外資企業優惠多，稅負輕，對內資企業優惠少，稅負重；同屬內資企業，又是對大型國有企業優惠多，而對中小民營企業優惠則較少。現在外商投資企業的實際稅負率約為12%左右，內資企業的實際稅負率約為25%左右，而民營企業實際稅負率則還要高一些。其原因主要在于：

1、稅收優惠政策過少。《外商投資企業和外國企業所得稅法》規定了諸多的稅收優惠政策，如對生產性外商投資企業從獲利年度起實行“兩免三減半”的優惠，而內資企業只對設在經國務院批準的經濟特區、經濟技術開發區等特定地區的企業可享受15%、24%的優惠稅率，而絕大部分民營企業享受不到這一優惠。

2、優惠稅率仍然過高。現行企業所得稅制規定，對利潤較低的企業可實行優惠稅率，年應納稅所得額在10萬元以下的減按27%的優惠稅率征收，在3萬元以下的減按18%的優惠稅率征收。這一優惠稅率仍然過高，而適用優惠稅率的應納稅所得額標準則定得太低，使得不少應予扶持的中小民營企業得不到扶持照顧。

3、費用列支標準過嚴。對外資企業工資支出、利息支出、廣告費支出、公益救濟性捐贈等不少支出項目基本上可據實列支，而內資企業無法享受這一優惠。如工資支出，內資企業實行計稅工資(人均每月960元)。尤其是對廣州這樣經濟發達的大城市，嚴重脫離實際工資水平，加重了內資企業的稅收負擔。

4、折舊年限規定過死。外資企業不少實行加速折舊，內資企業在折舊年限上則限定過死，特別是很多民營企業機器設備超負荷運轉，磨損很快，費用列支不予照顧，加重了負擔。

(二)其他地方稅種對民營企業發展的不利因素

1、營業稅是地方稅種中最具增長潛力的稅種，由于營業稅的課稅范圍覆蓋了整個第三產業，我國是發展中國家，正處于經濟高速增長階段，第三產業發展空間較大，與此密切相關的營業稅也將有較大的增長空間。但是營業稅起征點過低成為制約第三產業的發展的主要因素，目前我國的營業稅起征點為按期納稅的起征點為月營業額200-800元，按次納稅的起征點為次（日）營業額50元，這顯然不符合我國的經濟發展形勢。

2、隨著改革開放的深入，民營企業的發展說到底，就是人才與技術的競爭。因此，個人所得稅稅收政策應立足于引導依靠誠實勞動勤勞致富的民營企業家和民營企業員工的大量增加。所以，如何既通過社會保障機制有效保障低收入階層的生活水平，又通過適當的個人所得稅稅收優惠合理調動民營企業家及民營企業員工的工作積極性，成為擺在我們面前的一道重要課題。

(三)現行稅收征管不能有效引導和監督民營企業

《中華人民共和國稅收征收管理法》規定，納稅人不設置賬簿或賬目混亂或申報的計稅依據明顯偏低的，稅務機關有權采用“核定征收”的辦法。但有些基層稅務機關往往對民營企業不管是否設置賬簿，不管財務核算是否健全，都采用“核定征收”的辦法，擴大了“核定征收”的范圍。同時有關部門制定的“應稅所得率”，也不符合民營企業薄利多銷、利潤率低的實際；有的甚至不管有無利潤，一律按核定的征收率代征所得稅；還有些基層稅務機關甚至對稅法已明確的“對鄉鎮企業征收所得稅可減征10%用于補助社會性開支”等優惠政策規定，也未落實。這都加重了民營企業的稅收負擔，有礙民營企業的發展。

三、促進民營企業發展的稅收政策建議

稅收政策應定位于支持和鼓勵民營企業的發展，為民營企業創造良好的稅收環境，因此稅收促進民營企業發展應主要把握公平稅負原則。即制定稅收政策規定時不得對民營企業有所歧視，對不同所有制的企業應一視同仁。并且，在不違背市場經濟基本原則的前提下，應給予民營企業較多的稅收優惠。當前稅收優惠扶持的重點民營企業是：以高新技術轉化為主的科技型企業，以吸納下崗職工為主的就業型企業，以當地農副產品綜合利用為主的深加工型企業，面向社區生活的服務型企業。

(一)改革現行企業所得稅制，減輕民營企業的稅收負擔

1、建議以外商投資企業和外國企業所得稅法為基點統一內外資企業所得稅，同時規范統一所得稅稅基，使內資、外資及所有不同類型的企業執行統一的稅前扣除標準。我們在統一內外資企業所得稅的前提下，應考慮適當降低稅率，可由33%降到25%左右。原規定年利潤在3萬元以下的企業減按18%，3萬元至10萬元的減按27%征收企業所得稅。建議改設15%和20%兩個低檔稅率，繼續體現對民營企業的照顧。同時考慮經濟發展情況，建議對民營企業年利潤額度的規定適當提高標準，如提高到7萬元以下、7萬元至15萬元，可享受兩個低檔稅率的照顧。

2、放寬稅前費用列支標準。統一后的企業所得稅法稅前費用列支標準．原則上應向現行外商投資企業和外國企業所得稅法的稅前費用列支標準靠攏，徹底消除對內資企業的限制，特別是對民營企業的歧視。改革的重點是：一要取消“計稅工資”的不合理、規定，改按企業實際支付的工資全額稅前列支；二要取消對公益性、救濟性捐贈的限額．準予稅前列支；三要取消只準按國家銀行貸款利率標準列支利息的限制．對不違反現行法規的融資利息支出，都應準予核實稅前列支；四要取消技術開發費稅前列支只限于國有、集體企業的限制，民營企業也應同樣享受，以貫徹公平稅負的原則。

3、縮短固定資產的折舊年限。對民營企業特別是科技型民營企業的機器設備，允許實行加速折舊．縮短折舊年限，提高折舊率，以促進民營企業加快設備更新和技術改造。

4、擴大民營企業稅收優惠范圍。我們應重點采取以下措施：一要繼續保留對安置待業人員、安置下崗職工、安置殘疾人和對高新技術企業的稅收優惠政策；二要適當擴大新辦企業定期減免稅的適用范圍，不要僅限于部分第三產業，對生產領域、商品流通領域的新辦民營企業也可給予定期減免稅扶持；三要準許民營企業用稅后利潤進行再投資，給予按一定比例退稅的支持；四要準許企業投資的凈資產損失從應稅所得額中抵扣；五要準許個人獨資和合伙經營的小企業，在企業所得稅和個人所得稅之間選擇一個稅種納稅；六要對少數民族地區、貧困地區創辦的民營企業，授權市縣人民政府給予定期減免稅照顧。

(二)完善相關地方稅制，維護民營企業的合法權益

1、適當提高營業稅的起征點。我國現行營業稅的起征點明顯偏低，應該根據近10年來經濟發展水平、物價指數漲幅、居民生活最低標準等因素，及時提高營業稅起征點。考慮到我國幅員遼闊．中西部地區與沿海地區經濟發展水平相差懸殊，發達地區如廣州的起征點可作以下調整：(1)按期納稅的月營業額提高到3000-5000元；(2)按次納稅的次（日）營業額提高到300-500元。上述起征點的標準，可授權省、市、自治區根據當地實際情況在規定的幅度內自行決定，以體現國家對民營企業、對社會弱勢群體的關懷，也有利于社會安定團結。

2、給予民營企業家及相關投資者個人所得稅優惠。民營企業的發展最終還是取決于人，對民營企業家實施稅收優惠政策，制定以人為本的稅收政策，也成為各國政府的共同選擇。如韓國政府規定，對在韓國國內投資民營企業的外國投資者給予一定的個人所得稅減免。因此，我國可以對民營企業家的工資薪金所得、勞務報酬所得及資本所得，在提高起征點的同時減半征收個人所得稅；對于來華開展民營企業創業投資的外國投資者，其附加減除費用予以增加，稅率予以減半。

(三)改進稅收管理服務體系，優化稅收征管環境

1、優化稅收征管環境。我們應該積極借鑒國外稅收促進民營企業發展的成功經驗和作法，根據本地民營企業實際情況，從方便其納稅的角度出發，進行征納稅方式創新。同時也要改進對民營企業的征收方法，積極擴大查賬征收的面，盡量縮小核定征收的比重。同時核定征收的應納稅所得率和納稅定額，一定要通過調查、實事求是核定，以維護民營企業的合法權益。

民法法律論文范文第5篇

（一）相關的少數民族旅游資源開發保護法律不完善

對于少數民眾旅游資源的保護來說，政策和法律是制度上的保障，起的是基礎性的保護作用。政府在制定相關的政策及法律法規時，各個地區幾乎不存在差別，但是在執行的過程中，就會存在執行力度上差異，進而導致旅游資源保護存在不同程度的問題。另外，在相關的法律法規及政策方面，還存在著不完善的問題，無法真正的發展法律保證的作用，導致旅游資源在開發的過程中，不注重保護，破壞了少數民族文化的整體價值。

（二）橫向有效的合作機制作用不明顯

在對少數民族文化旅游進行保護時，我國采取的合作機制為非橫向有效的，主要體現在三個方面，第一是對于特殊的少數民族文化旅游資源，政府采取的措施加強與文化部門之前的溝通，為旅游資源的保護創造良好的外部條件；第二是加強政府之間的合作；第三是加強政府與社會團體的合作。通過這三方面的非橫向有效的合作機制，良好的保護了旅游資，但是在橫向有效的合作機制方面，還未能充分的發揮作用，未起到真正的保護旅游資源的目的。

（三）整體保護概念模糊

在整體保護概念中，要求旅游資源與少數民族文化之間實現和諧發展，在保證少數民族文化完整的基礎上，進行開發。在開發少數民族文化旅游資源時，整體概念模糊，只重視開發，不重視保護，造成了文化價值的破壞。

二、加強少數民資文化旅游資源開發保護的有效策略

（一）堅守民族差異性，挖掘民族文化內涵

民族差異性是啥少數民族文化旅游存在的主要原因。不同的少數民族具有不同的民族文化，如果沒有這種差異性，那么少數民族文化旅游也將不會存在。在傳統的旅游規劃中，更多的考慮市場需求、經濟條件等，忽略了文化的考慮，這使得旅游業的輝煌只是一瞬間。因此，在開發少數民族文化旅游資源時，首要考慮民族文化，將民族文化的深刻內涵挖掘出來，并進行多角度、多形式的展示，將不同民族的文化差異性保存下來，實現開發與保護并行。

（二）提高少數民族居民保護的自覺性

在過去，我國經濟的發展以犧牲環境為代價，今天，人們在享受較高的物質生活水平的同時，也受到了環境的懲罰，因此，如果在人類社會發展的過程中，不注重生態文化及環境的保護，那么人類所面臨的將會是環境更多的懲罰。在開發少數民資旅游資源的過程中，要加強少數民族文化保護的宣傳教育，讓少數民族居民認識到保護的重要性，從而有效的提高其自覺性，主動地保護本地的少數民族文化。

（三）變靜態保護為動態保護

在過去，對少數民資文化旅游資源采取的保護措施為靜態保護，也就是在實施保護的過程中，通過一些靜態的方式來保護少數民族文化，不過隨著時代的發展，靜態保護方式已經不滿社會的需求，繼續建立更為完善的保護機制，將少數民族文化價值保存完整。另外，在保護的過程中，要實行動態保護，對于某些少數民族文化來說，可以賦予其新的時代精神及內涵，因此，政府可以在相關專家的指導下，對其進行科學開發及保護。

（四）開發與保護并舉，實現可持續發展

之所以要開發少數民族文化旅游資源，是為了實現當地旅游業的發展，以便于促進經濟的增長。但是在開發旅游資源的過程中，要避免盲目的開發以及片面的追求經濟效益，不過，也不能過分的強調保護，限制旅游業的發展。因此，要同時發展開發與保護，實現少數民族文化旅游的可持續發展。

三、結論