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【案情簡介】

1997年3月7日，中國農業銀行武漢市分行A辦事處與武漢B藥業有限公司簽訂了一份武農銀承兌協字97年第040011號《銀行承兌協議書》。其內容為：收款人：武漢某鏈條標牌廠第一門市部；付款人為B藥業有限公司，匯款金額為400萬元，其中協議第二條約定申請人以武漢C制革廠自有房地產作為本協議載明承兌的擔保，同日A辦事處提供填充格式的合同文本由C制革廠與A辦事處簽訂了武農銀抵合字97年第040011號《抵押合同》一份，C制革廠抵押物的價值經有權部門評估為699萬元整，抵押擔保的范圍包括承兌申請人根據主合同向抵押權人申請承兌400萬元票款本金及其利息，違約金和實現抵押權的費用。抵押擔保的期限為自設定抵押之日起至擔保范圍的全部本息清償完畢止。當月12日A辦事處和C制革廠分別在權利物資清單上簽字加蓋印章。C制革廠持相關文件到房地產管理部門辦理了房屋岸房他97字第026號他項權證，之后交給A辦事處。但A辦事處沒有按武農銀承兌協字97年第040011號合同約定向承兌申請人開具承兌匯票。

1997年4月18日A辦事處與B藥業有限公司簽訂了一份武農銀承兌協字97年第040021號協議，C制革廠又與A辦事處簽訂武農銀抵合字97年第040021號抵押合同，但該合同中無任何具體抵押物內容，也沒有進行抵押登記。同日B藥業有限公司與A辦事處簽訂了一份價值為160萬元的質押合同。1997年4月25日A辦事處依據武農銀承兌協字97年第040021號協議，向承兌申請人的收款人開出了400萬元承兌匯票。

由于B藥業有限公司沒有依約定全額償還A辦事處兌付的400萬元。1999年10月12日，A辦事處根據武農銀承兌協字第040021號協議的約定向B藥業有限公司和C制革廠發催收通知，要求B藥業有限公司和C制革廠抓緊還所欠銀行為其墊付的資金，本息合計299.6萬元沒能實現的債權。依據相關金融政策與措施將其債權剝離轉讓給中國長城資產管理公司D辦事處。

2002年8月，C制革廠以1997年3月7日B藥業有限公司與A辦事處所簽的武農銀承兌協字97年第040011號協議沒有生效，也沒有實際履行其債權不成立，因而其抵押擔保也不成立為由，將D辦事處告上法庭，請求將岸房他97字第026房屋他項權證予以注銷。

在審理過程中，原、被告對04001號抵押合同及岸房他97字第026號房屋他項權證以及該協議未履行的真實性均無異議。但對040011號抵押合同的效力產生了重大的分歧。原告主張既然040011號合同沒有履行，擔保沒有擔保債權，抵押無效應當撤銷，040021號抵押合同沒有抵押物，沒有設定抵押。被告主張兩份抵押合同都是有效的，040011號抵押合同是040021號合同的前置程序，依銀行慣例要先辦理好房屋抵押的他項權證之后才能開出承兌匯票款。

法院認為：1997年3月7日，原告（C制革廠）與A辦事處為武農銀承兌協字第040011號協議所簽訂的武農銀抵合字97第040011號抵押合同，是雙方的真實意思表示，并依法辦理抵押登記，領取了房屋他項權證，抵押合法有效。但由于武農銀承兌協字97年第040011號協議作為主合同根本沒有履行且已超過履行期限，作為主合同的武農銀抵合字97年第040011號抵押合同的擔保責任也就隨之消滅，遂判決準予其請求。

【案例分析】

本案爭議的焦點是房地產抵押權的法律效力，他項權證的法律地位如何界定。

一、房地產抵押

在我國房地產的抵押由《中華人民共和國擔保法》作出相關規定：《擔保法》第三十三條，抵押是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償，第三十六條；以依法取得的國有土地上的房屋抵押的該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這是我國法律對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為采取的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，也是因為土地使用權和房屋所有權之間存在著依附關系習慣上稱謂“房屋抵押”即包括土地使用權和房屋所有權的抵押。

二、抵押登記

1、抵押合同的簽訂

首先抵押合同的形式依《擔保法》第三十八條之規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

其次抵押合同的內容也由該法第三十九條作了明確的規定，抵押合同應當包括以下內容：

（一）被擔保的主債權種類、數額。

（二）債務人履行債務的期限。

（三）抵押物的名稱、數量、質量狀況所在地、所有權權屬或

者使用權權屬。

（四）抵押擔保的范圍。

（五）當事人認為需要約定其他事項。

筆者認為上述四項必須具備的要件是抵押合同的重要內容缺一不可，即使不完全具備可以補正，這里可以補正同樣是必須的，其第五項是備用性的、選擇性的即雙方當事人共同認可的。

2、抵押合同的效力

抵押合同經雙方簽字后，即對雙方具有約束力，對于不動產、特定物的生效條件是經登記才能生效。《擔保法》第四十一條，當事人以本法第四十二規定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，第四十二條列舉了必須登記的抵押物及登記部門。辦理抵押物登記的部門如下：

（一）以無地上定作物的土地使用權抵押的，為核發土地使用

權證書的土地管理部門。

（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押

的，為縣級以上地方人民政府規定的部門。

（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的為運輸工具的登記部門。

（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

凡是以房地產作為抵押物是必須進行登記的，不登記的抵押合同是沒有法律效力的。但我之理解抵押合同只要雙方一簽字即對雙方具有約束力，登記行為是我國對不動產、特定物設定的一種公示制度。抵押登記也是這種公示制度延伸，它的目的與在于保護第三人的合法權益。

關于抵押權登記最高人民法院對此作了解釋。

法釋（2000）44號第五十六條抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定，抵押不成立。法律規定登記生效的抵押合同簽定后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。這項規定主要解決擔保法關于抵押合同中兩個方面補遺，一是對于簽訂的抵押合同不符合擔保法第三十九條所列舉的內容之后由第二款規定可以補正的方面，而沒能補正的，這樣的情形下抵押行為不成立；二是符合前述內容應當登記而沒能登記的原因是抵押人違背了誠實信用原則、拒絕辦理，那么在這種情況下使債權人受到損失的，抵押人應當承擔責任。

A辦事處與C制革廠簽訂的040021號抵押合同內容不符合法律的規定，簽訂合同后也沒能及時補證，所以C制革廠的主張是能夠成立的，當然就不適用解釋的第二款了。

三、其他方面幾個問題

1、關于抵押物的價值

抵押物價值實則是債權人的抵押權價值，《中華人民共和國擔保法》第三十五條第一款：抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，該規定確認抵押物的價值與被擔保的債權數額是大于或等于關系。對此有兩種觀點：第一，如孫衛瓊、白聯洲《關于房地產抵押權登記若干問題的探討》認為該規定是一種提示和建議性的規定，不是強制的規定，不能認為不符合該規定就會導致抵押合同無效；第二，既然是法律明確規定不得超過，以文意上分析“不得”應為禁止性的規定，那么抵押物的價值必須大于或等于抵押權的價值，筆者也不贊同“不得”為提示和建議性的規定。

2、抵押合同的效力

抵押合同的效力應從以下兩方面分析：第一，不需登記的抵押合同經雙方當事人簽字即生效，對當事人雙方產生約束力，抵押合同約定的權利義務，雙方當事人必須全面履行。因任何一方的違約行為給對方造成損失的必須依合同的約定或法律、法規的規定給予賠償。第二，對于不動產或特定物需要登記的抵押合同，應當登記才能生效，但抵押合同經當事人雙方簽字加蓋印章之后在雙方當事人之間還是產生了約束力的，這就是鑒別該抵押合同是否符合抵押合同的要件，包括形式要件和實質要件。依據《擔保法》和最高人民法院《解釋》對不完全的內容可以補正但必須要予以補正。不能補正的合同不生效，特別是解釋的五十六條第二款對應登記沒有登記的作了明確的規定只要合同內容合法，因抵押人的原因沒有登記的同樣要承擔抵押權人因此而受到的損失。