軟法公法權(quán)力控制管理
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編者按：本論文主要從通過軟法的權(quán)力控制的必要性分析；通過軟法的權(quán)力控制的邏輯結(jié)構(gòu)；通過軟法的權(quán)力控制的問題及其消解；建設(shè)一個軟法治理的法治和諧社會等進行講述，包括了控制的形式、控制的途徑、控制的目的、法律責任、失范軟法形式的矯正、權(quán)力控制途徑的缺陷與修補、權(quán)力控制目的的理性化等，具體資料請見：
內(nèi)容提要:公法領(lǐng)域存在大量軟法，軟法治理需要遵循權(quán)力制衡的基本原理，硬法綜合軟法的特性進行互補才能在公共治理過程中讓權(quán)力得到合理控制。公軟法形式與內(nèi)容需要規(guī)范化，權(quán)力控制樹立法治理念，強調(diào)軟法法律責任追究，如此才能生成一個健康的軟法治理的和諧社會。
權(quán)力是一種力量、資格及能力，正當?shù)厥褂眠@種力量可以或可能達到預期的效果。但權(quán)力是一柄雙刃劍，所以需要控制。長期以來，“通過硬法的權(quán)力控制”成為法治領(lǐng)域權(quán)力控制的唯一途徑。然而，政治社會大量存在的貪腐現(xiàn)象也拷問著孤獨的硬法斗士。正是在這一基礎(chǔ)上，“通過軟法的權(quán)力控制”才能成為一個正當性命題，因為軟法特別是公法范疇的軟法(簡稱公軟法)能在硬法觸角涉及不到的領(lǐng)域保障人權(quán)。
一、通過軟法的權(quán)力控制的必要性分析
硬法的剛性不足以滿足治理的需要。人類文明史以降，權(quán)力控制從未如愿。硬法剛性主要表現(xiàn)在穩(wěn)定性、法定性等特征，但成文的硬法卻委身于人類社會之一隅，不能適應變化無常的社會發(fā)展。法律從出臺那一刻起就過時了，這不僅是真理而且是現(xiàn)實。權(quán)力的能動性使硬法顧此失彼，漏洞百出。例如，硬法具有國家強制力作后盾，權(quán)力控制在硬法中表現(xiàn)明顯，但只表現(xiàn)在宏觀領(lǐng)域，微觀領(lǐng)域的權(quán)力濫用硬法則鞭長莫及。“上有政策，下有對策”的說法也許是硬法在權(quán)力控制上失效的生動寫照。硬法在控制權(quán)力上心有余而力不足，軟法則一直脫離了人們的視野。這其中，一些軟法越過硬法、濫用權(quán)力、違背公法的現(xiàn)象比比皆是。所以，軟法納入法治軌道，規(guī)范化、陽光化、科學化無疑是必要而迫切的。軟法在權(quán)力控制上具有其特有的優(yōu)勢。軟法的權(quán)宜性、時效性、工具性、選擇性順應了治理需要。軟法能夠彌補硬法控制權(quán)力的不足，發(fā)揮軟法控制的特有作用，如存在于硬法尚未足夠成熟的領(lǐng)域(表現(xiàn)在文本上就是硬法中存在的彈性條款、政法慣例等)與硬法實施的細化領(lǐng)域(如地方政策)。因此，通過軟法的權(quán)力控制勢在必行。
二、通過軟法的權(quán)力控制的邏輯結(jié)構(gòu)
1.控制的形式
在國內(nèi)公法領(lǐng)域，軟法控制權(quán)力的形式是多樣的。由于軟法摻雜了很多輿論壓力和道德自律甚至宗教等因素，因而能在許多硬法無法控制權(quán)力的領(lǐng)域發(fā)揮更有效的作用。
軟法控制權(quán)力主要通過政法慣例、彈性法條、公共政策三種公法范疇，各自又分為若干種形式，并且具體名稱多樣。政法慣例分為憲法慣例、立法慣例、行政慣例、司法慣例、政治慣例，具體表現(xiàn)有格言、原則、習慣、先例等等；彈性法條主要存在于各類硬法當中，如憲法、行政法當中，還包括整部法規(guī)都屬于軟法的柔性法律文本，如企業(yè)促進條例；公共政策包括國家性政策、社會性政策、政黨性政策，具體表現(xiàn)形式有文件、通知、命令、通告、辦法、意見等等；在我國，政黨有其獨特的政治地位，不論是執(zhí)政黨還是參政黨，其內(nèi)部的章程、法規(guī)等軟法都具有公法的性質(zhì)。
2.控制的途徑
權(quán)力的控制包括控制權(quán)力的錯位、缺位、越位、不到位等。軟法對權(quán)力的規(guī)制內(nèi)容分為三種，其主體分別是人民、社會、國家。
首先是以人民權(quán)利控制國家權(quán)力。人民控制權(quán)力的途徑和渠道在硬法上需要增加和增強，如人大代表選舉、村民自治等等需要強化和改進。軟法通過人民控制權(quán)力的方式符合憲法以及政府對人民在政治經(jīng)濟社會各方面參政議政的規(guī)定與鼓勵，其中典型的模式就是協(xié)商民主，公民都有機會來參與公共政策的制定、實施、反饋等等，成功的例子是浙江溫州的民主懇談模式。這是通過軟法控制權(quán)力的根本，也是在軟法領(lǐng)域體現(xiàn)一切權(quán)力屬于人民的最佳途徑。
其次是以社會權(quán)力制約國家權(quán)力。在一元制社會中，國家是唯一的權(quán)威主體，社會和人民都受到國家的“管制”。公共治理時代的來臨，社會獲得了在治理過程中與國家平等的地位，集中表現(xiàn)就是各種社會團體對國家主體權(quán)力的監(jiān)督、國家公權(quán)力運作的參與等等，如企業(yè)協(xié)會要求國家制定保護民族產(chǎn)業(yè)的相關(guān)規(guī)定、新聞媒體對公權(quán)力運作的監(jiān)督等等。
最后是以國家權(quán)力制衡國家權(quán)力，就是政府內(nèi)部機構(gòu)之間的相互權(quán)力監(jiān)督。國家機構(gòu)之間具體又分為橫向的部門權(quán)力監(jiān)督和縱向的上下機構(gòu)之間的權(quán)力監(jiān)督。在規(guī)定國家各主要機構(gòu)職權(quán)上憲法作了明確規(guī)定，但是因為我國目前并沒有違憲審查制度，行政訴訟也僅僅是針對行政法領(lǐng)域具體事項的規(guī)制，所以，國家機構(gòu)之間的權(quán)力監(jiān)督一些方面只能通過行政的力量來調(diào)整。各級法院的財政甚至人事都受到各級政府的一定程度的控制，地方政府在制定地方政策時如果違憲，地方法院并不能起到監(jiān)督行政部門權(quán)力的作用。
3.控制的目的
權(quán)力的控制根本目的是為了保障人權(quán)，達到正義、秩序、效率、自由四個法律的基本價值。正義指正當性，秩序指事務(wù)的安排有序性、穩(wěn)定性、規(guī)律性等，效率則指以最少的投入達到最大的產(chǎn)出的一種行為方式，自由是終極追求。四個基本法律價值在不同時期有不同側(cè)重，同時存在一定價值沖突，但其共同的目的都是為了保障人的基本權(quán)利。
4.法律責任
軟法的責任追究機制以主體劃分可以分為他律和自律兩種。他律分為輿論壓力、激勵機制、身份認同、取消群體資格等；自律分為權(quán)威、群體普遍認同的規(guī)范、規(guī)范信仰等。輿論壓力表現(xiàn)在社會成員的譴責或贊同，如某政府官員生活作風不好，即使工作上盡職盡責政績出色，如果經(jīng)過媒體報道，此政府官員將喪失擔任國家公務(wù)員的資格。軟法制度中的激勵機制也是一種主要的軟法責任機制，如行政指導對企業(yè)投資基礎(chǔ)設(shè)施的獎勵措施規(guī)定，這對政府權(quán)力限制的同時也是一種行政權(quán)力行使的保護。取消群體資格主要存在于非國家的制裁力量，如律師協(xié)會針對違規(guī)律師的吊銷執(zhí)業(yè)資格。國家強制力的間接影響也是軟法得到實施的一種保障，如《義務(wù)教育法》普遍被看作軟法，其條例的貫徹實施就是國家強制力的間接影響。
自律型軟法法律責任類似于道德。例如，我國建立了首長問責制，出現(xiàn)重大事故首長必須首先承擔責任，雖無明確的規(guī)定出現(xiàn)重大事故首長必須引咎辭職，但還是有的官員由于高度認同此類軟法的規(guī)范，該規(guī)范意見內(nèi)化為其為官處事的原則，在其管轄范圍內(nèi)出現(xiàn)重大事故時自動提出辭職就是軟法法律責任機制發(fā)揮作用的表證。實質(zhì)上，軟法的法律責任追究可以分為人身罰與激勵。人身罰包括人格罰與身份罰，軟法當中的人格主要體現(xiàn)在公民在公共生活領(lǐng)域當中的社會成員成分，具體表現(xiàn)就是輿論壓力、道德批判等等；身份罰主要是資格罰，比如受到排擠，取消群體成員資格。激勵是軟法與硬法法律責任追究最大的區(qū)別，由于軟法根本上不具有強制力作后盾，所以軟法不剝奪群體成員財產(chǎn)，而是反其道而行之，通過獎勵等形式加以引導公民、組織行為。
三、通過軟法的權(quán)力控制的問題及其消解
現(xiàn)階段，公法范疇的軟法存在形式不規(guī)范、權(quán)力控制途徑弱化、內(nèi)容規(guī)定缺乏理性、責任追究機制缺乏四個方面的不足，這都需要進行反思與重構(gòu)。
1.失范軟法形式的矯正
軟法控制權(quán)力的形式不規(guī)范。在軟法的生成與實施過程當中，每一個環(huán)節(jié)都為權(quán)力是否得到合理正當?shù)陌才盘峁┝耸Х兜目赡苄浴Ｈ鐒?chuàng)制主體權(quán)限越位、缺位；創(chuàng)制動機假公濟私，擴大本部門權(quán)力；創(chuàng)制過程不透明，存在一言堂，暗箱操作；無外在監(jiān)督機制，權(quán)力失去必要監(jiān)督；機制不規(guī)范，權(quán)力未得到正確使用。形式的失范需要制度的架構(gòu)。
在具體制度安排上，軟法的形式需要規(guī)范化，如創(chuàng)制程序、實施程序上的制度安排，程序本身也要通過硬法來加以規(guī)定，制定相關(guān)法律，授以權(quán)限。不成文軟法需要成文化、明確化。軟法的具體表現(xiàn)形式如名稱等需要得到有權(quán)機關(guān)的確認。這些都牽涉到軟法立法技術(shù)，需要進行研討和規(guī)范化。
2.權(quán)力控制途徑的缺陷與修補
軟法控制權(quán)力的途徑需要強化。公民政治素養(yǎng)、市場經(jīng)濟發(fā)育程度、政治體制改革等因素決定了公共治理背景下權(quán)力能否得到合理控制。我國依然是個農(nóng)業(yè)大國，市民社會尚在發(fā)育，允許公民參與治理渠道雖然需要增加，但公民自身素養(yǎng)的提高是必要的。社會主體控制權(quán)力的作用沒有得到充分發(fā)揮，這與國家機構(gòu)之間權(quán)力設(shè)置不平衡不能相互制約都放縱了權(quán)力的恣意。
軟法權(quán)力要得到控制，就要在軟法的創(chuàng)制、實施全過程采取協(xié)商民主模式，擴大民主參與，保證軟法的合意性、科學性、客觀性。同時，加快政治體制改革進程，達致實質(zhì)上的權(quán)力之間的制衡。
3.權(quán)力控制目的的理性化
軟法權(quán)力控制的理性不足。軟法本身的存在主要依賴于工具理性，其形式理性與實質(zhì)理性的先天性不足似乎與通過軟法達到權(quán)力控制的目的存在著根本性沖突。軟法在現(xiàn)實中往往作為權(quán)宜之計，工具理性掩蓋了目的的正當性，由此產(chǎn)生了軟法的模糊性、不穩(wěn)定性、不可預測性、非連續(xù)性等缺陷。這也為權(quán)力的自由裁量、濫用埋下了隱患。
目的理性體現(xiàn)在實質(zhì)理性。軟法內(nèi)容是對權(quán)力分配、權(quán)力解釋的具體安排，由于一般軟法形成條件不成熟，內(nèi)容上缺乏科學性、確定性在所難免。如內(nèi)容上缺乏實事求是，沒有經(jīng)過調(diào)查，主觀成分較多。這些需要通過目的理性加以轉(zhuǎn)變。
在理念上要確定軟法的法治理性。法治理性必須強調(diào)軟法的目的，保障人權(quán)，實現(xiàn)正義、效率、秩序、自由基本價值，堅持法治原則，注重法治精神。公法范疇的軟法還要在觀念上取得與硬法同等的重視地位，不能再把軟法排除在法律范圍之外。其次在控制途徑上強調(diào)權(quán)力制衡，這既要保障權(quán)力的合理合法使用，也要控制權(quán)力的恣意妄為。
4.弱約束力等待強化責任追究機制
軟法最大的特征在于其約束力弱，而其最終法律效力的實現(xiàn)靠的不是國家暴力作為制裁手段。公軟法另一個特征就是國家主導，而采取軟法的領(lǐng)域往往是強制制裁不適用，此時存在政府逃避責任、權(quán)大責小、權(quán)責不明確、自由裁量空間過大等缺陷，缺乏責任追究機制。
因此，需要確立軟法的責任追究機制。軟法的外在制度安排是保證軟法有效運行的可靠基石，可以建立違憲審查制度、司法審查制度，針對公法范疇的軟法加以法律上的監(jiān)督，納入法治軌道，其權(quán)力設(shè)置上的缺陷將得到實質(zhì)意義上的救濟。
四、結(jié)論：建設(shè)一個軟法治理的法治和諧社會
和諧社會首先是法治社會，法治社會內(nèi)在要求就是各社會主體權(quán)力與權(quán)利的保障與制約平衡。硬法在公法領(lǐng)域?qū)?quán)力的保障與控制無需贅言，但現(xiàn)實生活告訴我們，僅僅只注重硬法已經(jīng)滿足不了時展要求，公共治理時代是一個以軟法為主要治理手段的時代。軟法治理時代的清晰化要求我們從一開始就把公法范疇的軟法權(quán)力規(guī)范化提到重要位置。簡而言之，軟法治理存在的領(lǐng)域，基本是矛盾集中的領(lǐng)域，如政黨政策，直接關(guān)乎公民切身利益的變化，所以，軟法權(quán)力的控制法治化就顯得尤其顯要。只有軟法的權(quán)力控制也規(guī)范化了，和諧社會的軟法治理才成為可能。
