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前言

在構(gòu)思這篇文章的題目和它打算討論的范圍的時候，我本想直接進(jìn)入哈耶克法學(xué)方法論的技術(shù)層面和精神層面。也就是說，“哈耶克法學(xué)方法論”這個題域在我看來是自明的——以20世紀(jì)自由主義思想大師的稱號，整個近60年的學(xué)術(shù)研究（集哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域于一身）最后由法學(xué)擔(dān)綱整合思想脈絡(luò)的哈耶克教授，在詳盡的梳理自己原創(chuàng)性的法律規(guī)則問題，尤其是以內(nèi)部規(guī)則為核心的兩種規(guī)則體系的劃分及其相互關(guān)系的勘定，又怎么會不涉及到法學(xué)方法論以及對它的適用問題呢？

但是，就我的閱讀范圍而言，至少在中文世界還未曾讀到以“哈耶克法學(xué)方法論”為討論對象的議論文字。這也令我不得不產(chǎn)生一種疑惑：除了那篇著名的“個人主義：真與偽”[1][1]所標(biāo)示的“個人主義方法論”之外，從哈耶克教授的著作中是否能夠透視出一種法學(xué)上的方法論？帶著這個問題，以《法律、立法與自由》一書為主，同時擴大在哲學(xué)、法哲學(xué)等各個學(xué)科的相關(guān)視角，經(jīng)過不斷的思考與閱讀，我認(rèn)為上述問題基本上是可以得到肯定性回答的。

從宏觀視角考察，就哈耶克教授的思想特征來看，他重視技巧方面要遠(yuǎn)勝于終極目的或?qū)嵸|(zhì)方面（但決不是說精神內(nèi)質(zhì)特征在哈耶克思想中可以忽略不計。恰恰相反，這是“終極之事與僅次于終極之事”[2][2]的關(guān)系問題，或者說是“隱或明”的問題。因為在我看來，哈耶克教授正是在努力闡述僅次于終極之事的過程中將我們重新帶回到終極之事的門前，是否要繼續(xù)跨出這一步，是每個人自己需要面對的問題，但絕不等于說沒有這種內(nèi)在可能性或意義[3][3]）就像他在論述市場秩序時主張“去道德化”論辯一樣，法律秩序首先要擺脫強加于它身上的先定目的。法律是中性的（在顯明的意義上），秉持的是“技藝?yán)硇浴薄Ｋ裕P(guān)注方法、技巧、規(guī)則制度的合理性，是哈耶克教授一系列論述的出發(fā)點。當(dāng)然，在論述法學(xué)問題時，法學(xué)方法論一隅就是必不可少的了。盡管在形式上可以是顯明的方式，也可以是內(nèi)在處理的方式——我個人以為，哈耶克教授的法學(xué)方法論就是內(nèi)化在他對相關(guān)法學(xué)問題的論述當(dāng)中的。

從微觀的角度（從作品處理的各種細(xì)致的問題和所遵循的理路）來看，就《法律、立法與自由》一書而言，多處涉及到處理法學(xué)/法律問題的方法。比如，第一卷中這樣一段討論：

“與大多數(shù)其他智識工作一樣，法官的工作也不是從數(shù)量有限的前提中作邏輯推演，而是對他經(jīng)由部分意識到的步驟而達(dá)致的假說進(jìn)行檢驗。但是需要強調(diào)的是，盡管法官可以不知道究竟是什么東西促使他最初想到某種特定的判決是正確的，但是只有當(dāng)他能夠以理性的方式使他想到的判決經(jīng)受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能作出或堅持他的這個判決。”[4][4]

再比如，第二卷第七章中“只有在某個給定的行為規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)才可能對行為規(guī)則作出有效的批判或改進(jìn)”一節(jié)；第八章中“正當(dāng)行為規(guī)則和檢測它們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的”一節(jié)，都預(yù)設(shè)了一種法學(xué)方法論的存在。

所以，在哈耶克教授的法學(xué)思想中，透視出一種可采行的法學(xué)方法論，是值得嘗試的一項研究命題。但是，這篇論文能否達(dá)到闡明哈耶克法學(xué)方法論的效果，卻只有留待讀者諸君去思考與評判了。

以上就是這段前言要交待的問題，也是我以“探究”而不是“研究”命名這篇文章的原因。

哈耶克法學(xué)方法論的技術(shù)層面

哈耶克法學(xué)方法論的技術(shù)層面，是伴隨著其原創(chuàng)性的兩種規(guī)則的劃分而展開的。兩種規(guī)則，分別指“內(nèi)部規(guī)則”與“外部規(guī)則”。與我們廣泛理解的“實體—程序”二分框架并不相同，“內(nèi)部—外部規(guī)則”的劃分并不是以是否涉及到權(quán)義調(diào)整或?qū)崿F(xiàn)權(quán)義的步驟順序為評價標(biāo)準(zhǔn)或分類模式。“內(nèi)部—外部”的劃分，更多的是從起源、功能與價值序位的意義上來說的。

從起源來看，內(nèi)部規(guī)則的出現(xiàn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)的早于外部規(guī)則。外部規(guī)則的創(chuàng)生史不會早于人類可以明確的自主“立法”的時候。也就是說，外部規(guī)則從形式上看是立法出現(xiàn)以后的產(chǎn)物。而內(nèi)部規(guī)則卻是先于立法而出現(xiàn)的。“立法，即以審慎刻意的方式制定法律”。然而，“法律本身卻從來不是像立法那樣被‘發(fā)明’出來的，因此與這種法律不同，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對晚出一些”。而外部規(guī)則完全是“立法”的產(chǎn)物（當(dāng)然，現(xiàn)代意義上的立法，不僅包括外部規(guī)則，也包括內(nèi)部規(guī)則）。為什么這么說呢？主要在于功能方面，二者是不同的。

內(nèi)部規(guī)則是社會整合的調(diào)節(jié)劑，它使得人類共存這樣一種艱難而又復(fù)雜的事態(tài)成為可能。我們把眼光稍稍拉回更久遠(yuǎn)的年代，尚在人類還未能以文字明確表達(dá)出共同遵守的規(guī)則之前，這些規(guī)則即已內(nèi)化于個人的思維當(dāng)中。每個與他人共存的人，都會經(jīng)由相互之間因各種情勢的變化而導(dǎo)致的交往（沖突、幫助等等）磨合出一種減少沖突對抗、增進(jìn)效率、提高生存技能的一般性規(guī)則——即內(nèi)部規(guī)則。這種規(guī)則經(jīng)由親身參與各種事件，因人類的習(xí)得本能，由一代人傳于下一代人，這種習(xí)得的方式也可稱作是“默會”的方式。“默會”的意思是，雖然我們未明確的將其表達(dá)出來，甚至也不意識到它的意義，但是我們卻知道在各種情境下該如何去行動，這種規(guī)則在慣性的作用下被踐履著。

所以，作為“內(nèi)部規(guī)則”的這種法律規(guī)則，完全是自我生成的，是自生自發(fā)的。它并不以我們是否能夠?qū)λM(jìn)行闡釋為判斷標(biāo)準(zhǔn)，真實的情況恰恰相反，即便在立法活動空前浩大的當(dāng)今世界，人類所能揭示出來的共存規(guī)則也是少數(shù)的。尚未被我們發(fā)現(xiàn)、闡明的規(guī)則甚至?xí)殡S著闡明的規(guī)則被闡釋的過程而不斷的增加。這句話也可以這樣來說，“知道的越多，無知的范圍也就越大”。

既然內(nèi)部規(guī)則是人類生存的一般法則，那么反過來看，遵循規(guī)則的群體是否自由、文明的繁衍生息也就成為判斷規(guī)則優(yōu)劣的一項重要標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)由立法創(chuàng)建外部規(guī)則，是與一種事務(wù)的出現(xiàn)分不開的，它就是“組織體”。現(xiàn)代社會最大的組織體是政府，其次是各種大型企業(yè)集團。這些組織體具有特殊的屬性：①組織體內(nèi)部各部門通常是依據(jù)規(guī)則——法律或章程——而擁有明確的權(quán)限；②職務(wù)層級制，有一套明確制定的組織體內(nèi)部上下級關(guān)系的制度；③有所需的物質(zhì)設(shè)備與文書檔案，即構(gòu)成一個“辦公室”或“營業(yè)所”；④專業(yè)化的職務(wù)活動通常都以徹底的專業(yè)訓(xùn)練為前提，并且會要求“官員”或“職員”全力投入，盡管辦公時間是被明確規(guī)定的；⑤業(yè)務(wù)的執(zhí)行必須遵照明確的組織體的規(guī)則來進(jìn)行[5][5]。

外部規(guī)則就是為規(guī)范組織體的權(quán)責(zé)、科層化與經(jīng)分工的業(yè)務(wù)執(zhí)行而刻意創(chuàng)設(shè)的規(guī)則制度。

“除了最為簡單且最為原始的政府形式以外，政府本身也不能完全由統(tǒng)治者的特定命令加以操縱……隨著這種組織變得越來越不同于那種含括了所有公民私人活動的更具包容性的社會，它也就要求擁有屬于它自己的獨特規(guī)則，并用它們來確定它自己的結(jié)構(gòu)、目標(biāo)和職能”。[6][6]

以上是我理解的哈耶克兩種規(guī)則的劃分。就這兩種規(guī)則而言，從價值等級序列上來看，內(nèi)部規(guī)則是優(yōu)于外部規(guī)則的。內(nèi)部規(guī)則關(guān)涉人類社會生存、繁榮與發(fā)展，與文明化的進(jìn)程密不可分。外部規(guī)則只是圍繞著單一的組織體而運行，但是無論組織體的欲求是什么，這種外部規(guī)則以及它所服務(wù)于的組織體都不可以超出內(nèi)部規(guī)則的規(guī)制。否則，當(dāng)內(nèi)部規(guī)則衰敗之時，整個社會就會陷入一種由外部規(guī)則操控的巨大的組織體，在內(nèi)部規(guī)則保護(hù)下的每個人的自由領(lǐng)域也會縮減到只為組織的目的而服務(wù)。

兩種規(guī)則的區(qū)分是哈耶克法學(xué)方法論的基石，哈耶克法律哲學(xué)的大廈也正是在這兩種規(guī)則的區(qū)分下得以展開。這說明，適用內(nèi)部規(guī)則的方法不同于適用外部規(guī)則的方法。以下我們就討論內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的適用方法問題。

適用內(nèi)部規(guī)則解決法律問題，首先需要尋找內(nèi)部規(guī)則。這是方法論的第一步，可以把它稱為內(nèi)部規(guī)則的鑒別過程。鄧正來教授認(rèn)為，哈耶克意義上的內(nèi)部規(guī)則有三個鑒別特征：①抽象性；②目的獨立性；③否定性[7][7]。

我理解，哈耶克意義上的抽象性，是不指涉具體細(xì)節(jié)的原理上的把握。與“細(xì)節(jié)決定成敗”相反，內(nèi)部法律規(guī)則的成敗取決于原理/原則上的把握。作為內(nèi)部規(guī)則的法律并不指向特定的人或特定的事件應(yīng)該如何評判，法律不是單獨個人的家庭教師，不會為每個人量體裁衣、因材施教，法律也會不為分分秒秒都在發(fā)生的每一個具體事件單獨提供一種解決方式。法律的宗旨是為社會中共同生活的所有的人提供幫助，并且為已經(jīng)發(fā)生的、正在發(fā)生的和將要發(fā)生的沖突以及非沖突事件提供評價標(biāo)準(zhǔn)。它不受制于任何單獨的個人和單個的事件，成為一種抽象的與個人行為相關(guān)聯(lián)的規(guī)范模式。也就是說，當(dāng)單獨的個人行為引起了單個的具體事件，只要與這種規(guī)范模式相結(jié)合，便會得出是非對錯或者評斷結(jié)果。這就是抽象的內(nèi)部規(guī)則的抽象原理。

同時，基于抽象的、不指涉任何單個人或組織體的內(nèi)部規(guī)則，必然也不是服務(wù)于或依附于任何個人或組織體的確定的目的。這說明，內(nèi)部規(guī)則的目的是獨立性的，而不是依附性的。其中的意義在于，如果內(nèi)部法律規(guī)則是服從于特定的個人或特定的組織體的特定目的，那么這種法律規(guī)則的工作方式必定是肯定性的事先規(guī)劃：它會告訴每個人應(yīng)當(dāng)去作哪些特定的事情，不論這些事情是否符合個人的目的，也不論結(jié)果是否是個人的預(yù)期結(jié)果，而只要這些特定事情或行為是這種法律規(guī)則所服從的命令的特定權(quán)力主體所滿意的即可。但是，真正的內(nèi)部法律規(guī)則卻與此相反，它不服從于任何特定的個人或組織體的特定目的。所以，它的工作方式就不是肯定性的事先規(guī)劃，而是“否定性”的禁令。它經(jīng)由事后禁止一些有害于他人的特定個人的特定行為，而把事先規(guī)劃與預(yù)期的權(quán)利留給每個人在其私性空間內(nèi)自由的去構(gòu)想與實行。它為每個人的自由空間提供保護(hù)，也把懲罰留給侵犯他人自由空間的個人行為。所以，真正的內(nèi)部規(guī)則是通過自身的否定性為每個人創(chuàng)設(shè)了自由生活與良好預(yù)期的可能性（肯定性）。

“事實上，正當(dāng)行為規(guī)則的作用就在于告知人們，在什么樣的條件下，某一行動屬于被許可的行動；但是這些規(guī)則卻會把創(chuàng)建個人確獲保障的領(lǐng)域的事情交由個人依照這些規(guī)則去完成。或者套用法律的話來說，這些規(guī)則并不賦予特定的個人以權(quán)利，而只是確立一些人們依據(jù)它們便可以獲得這種權(quán)利的條件。每個人有可能獲得的領(lǐng)域，部分取決于他的行動，部分則取決于他所無法控制的事實。這些規(guī)則的作用只是使每個人都能夠從他所能確認(rèn)的事實中推知他本人確受保護(hù)的領(lǐng)域的邊界，而這些領(lǐng)域的界分則是他與其他人為他們自己確定的”。[8][8]

以上所述是內(nèi)部法律規(guī)則的三項鑒別特征，也是方法論的第一個步驟。它相當(dāng)于傳統(tǒng)的法學(xué)方法論當(dāng)中“法之發(fā)現(xiàn)”的一個最為宏觀的視角。我們可以概觀的考慮到，符合上述內(nèi)部規(guī)則的部門法，有如民法和刑法這樣的法律規(guī)則。但也有一些法律并不容易分辨，比如現(xiàn)代公司法，它在結(jié)構(gòu)上既有內(nèi)部規(guī)則意義上的法律，也有規(guī)范組織體的外部規(guī)則。

內(nèi)部規(guī)則方法論的第二步，是在具體事件發(fā)生后確定不同（甚至相互沖突）的單個內(nèi)部法律規(guī)則的適用問題。先來看這段話：

“一、在這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類的行動的意義上講，它們幾乎全都是否定性的規(guī)則；二、這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類的行動，其目的乃在于對可以確認(rèn)的領(lǐng)域提供保護(hù)——在這些領(lǐng)域中，每個個人都可以自由地按照自己的選擇行事；三、某項特定的規(guī)則是否具有這種特征，能夠用一般化或普遍化的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行檢測而獲知。”[9][9]

在這段引文中，前兩點分別談到了十分重要的內(nèi)部規(guī)則所具有的否定性質(zhì)以及分界保護(hù)的功能，而第三點正是我們將要談到的方法論的第二個步驟——普遍化。為了不至于引起混淆，我要提前提示大家哈耶克教授關(guān)于內(nèi)部規(guī)則的一項重要結(jié)論。它是《法律、立法與自由》一書第二卷第八章中的一節(jié)，標(biāo)題就以結(jié)論命名，即“正當(dāng)行為規(guī)則和檢測它們正義與否的標(biāo)準(zhǔn)都是否定性的”。這說明，“否定性”除了是我們上文所交待的“內(nèi)部規(guī)則的鑒別特征”之一，而且同樣也是適用內(nèi)部規(guī)則的一項重要方法。

當(dāng)法律事件發(fā)生時，繁復(fù)龐雜的內(nèi)部規(guī)則體系展現(xiàn)在我們的面前，需要我們作出能夠適用于該案件的法律判斷時，如何才能夠做到準(zhǔn)確的適用呢？以普遍化為標(biāo)準(zhǔn)，以否定性為方法。所謂“普遍化”，要求我們適用的法律規(guī)則不只是針對該特定案件發(fā)生效力，而是對該種類型的已經(jīng)發(fā)生或?qū)戆l(fā)生的同類案件均適用，也就是“相同事件相同處理”。“否定性方法”又是什么呢？我理解，應(yīng)將擬適用的單個規(guī)則帶入整個規(guī)則體系當(dāng)中，判斷這項規(guī)則的適用是否與大多數(shù)已適用于本案或適用于本案的尚未闡明的規(guī)則相沖突，如果答案是肯定的，那么也就意味著在這個案件當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)適用這項規(guī)則，應(yīng)當(dāng)予以否棄。

其實，普遍化與否定性是一個問題的兩面，可普遍化的即是未遭到否棄的，而它們的目的都是使得一項內(nèi)部法律規(guī)則在具體適用某一案件時，與整個規(guī)則體系相容合。所以，不妨統(tǒng)稱它們?yōu)椤捌毡榛穸ㄐ浴嗳菪浴狈椒ā?/p>

下面我們針對這個問題援引一段哈耶克教授重要的文字：

“除了把某項特定的正當(dāng)行為規(guī)則置于整個正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)的框架中加以審視或評斷，否則我們就不可能對該項特定的正當(dāng)行為規(guī)則是否正義的問題作出判定；這意味著，我們必須為了這個目的而把該規(guī)則系統(tǒng)中的大多數(shù)規(guī)則視作不容質(zhì)疑的或給定的，這是因為價值始終只能夠根據(jù)其他的價值加以檢測。檢測一項規(guī)則是否正義的標(biāo)準(zhǔn)，（自康德以來）通常都被描述為該項規(guī)則是否具有‘普遍性’的標(biāo)準(zhǔn)，亦即這樣一種欲求的可能性：有關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)被適用于所有同‘絕對命令’所陳述的條件相符合的情勢。這意味著，在把某項正當(dāng)行為規(guī)則適用于任何具體情勢的時候，該項規(guī)則不得與任何其他被人們所接受的規(guī)則相沖突。因此，這種標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底是一種評斷某項規(guī)則是否與整個規(guī)則系統(tǒng)相容合或不矛盾的標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)然，這項標(biāo)準(zhǔn)不僅意味著某項規(guī)則與其他大多數(shù)規(guī)則之間不會發(fā)生邏輯意義上的沖突，而且還意味著這些規(guī)則所允許的行動之間不會發(fā)生沖突。”[10][10]

寫到這里，我想針對以上的論述提出一個問題：上文談到，確定適用規(guī)則的方法是將擬適用的規(guī)則放入整個規(guī)則系統(tǒng)當(dāng)中進(jìn)行檢測。那么，這項擬適用的法律規(guī)則是如何從無數(shù)的規(guī)則當(dāng)中被預(yù)選出來的呢？

我個人以為，哈耶克教授有幾處文字能夠從側(cè)面觸發(fā)我們對這個問題繼續(xù)思考：“即使法官常常是依憑其‘直覺’而非三段論推理而采取正確解決方法的，這也不意味著，在確定結(jié)果的過程中，決定性的因素是情感因素而不是理性因素……與大多數(shù)其他智識工作一樣，法官的工作也不是從數(shù)量有限的前提中作邏輯推演，而是對他經(jīng)由部分意識到的步驟而達(dá)致的假說進(jìn)行檢驗。”[11][11]

這是一種法律人的基本素養(yǎng)——法感。法官、律師、法學(xué)教授等受到過法學(xué)訓(xùn)練的人士，經(jīng)由不斷的學(xué)習(xí)，提高對各種事物的理解能力，通過實踐經(jīng)驗的不斷累積，會培養(yǎng)出一種精確的法感。法感有一種特殊的功能，當(dāng)一件具體的法律事實發(fā)生時，經(jīng)由法感的引導(dǎo)——這是在事實與法律規(guī)則之間進(jìn)行的往復(fù)穿梭——往往能夠迅速的確定一些有待適用的法律規(guī)則。或者說通過這種方式，一些法律規(guī)則被預(yù)選出來。

這也是法律人與他人不同的地方。對此，哈耶克教授寫到：“那些被委以闡明、解釋并發(fā)展現(xiàn)行正當(dāng)行為規(guī)則系統(tǒng)的人，就必須始終不懈地為解決特定的問題尋求答案……人們當(dāng)初之所以選舉他們來擔(dān)當(dāng)此項任務(wù)，實是因為人們相信他們最有可能制定出那些符合一般正義感并能夠被融入整個現(xiàn)行規(guī)則系統(tǒng)中的規(guī)則……他們之所以當(dāng)選，就是因為他們表明自己在發(fā)現(xiàn)那些能夠與其他規(guī)則相容合并能夠被證明是可行的規(guī)則方面有著很高的技能。”[12][12]

同時，我們也完全不必?fù)?dān)心這種方式（法感）是否是隨意的以及它作為預(yù)選機能的精準(zhǔn)性或合理性問題。首先，在每個案件中，作為處理特定案件的法律規(guī)則既不是法律人士創(chuàng)設(shè)的，也不是他們可以任意適用的。“他們的權(quán)威乃是這樣一種權(quán)威，它源出于人們推定他們有能力發(fā)現(xiàn)正義，而不是源出于人們推定他們有能力創(chuàng)造正義。”[13][13]“法官也許會犯錯誤、也許會在探尋現(xiàn)行秩序之基礎(chǔ)所要求的規(guī)則時失敗、也許會因其對所受理之案件的特定結(jié)果的偏好而受到誤導(dǎo)，但是所有這一切都無法改變這樣一個事實，即法官所要解決的那種問題在大多數(shù)場合常常只有一種正確的解決方法；就此而論，這乃是他的‘意志’或他的情緒性反應(yīng)無法立足于其間的任務(wù)。”[14][14]

其次，通過預(yù)選選定的法律規(guī)則必須經(jīng)過嚴(yán)格的普遍性—否定性—相容性檢測，才能作為判斷（乃至判決）的依據(jù)。“盡管法官可以不知道究竟是什么東西促使他最初想到某種特定的判決是正確的，但是只有當(dāng)他能夠以理性的方式使他想到的判決經(jīng)受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能作出或堅持他的這個判決。”[15][15]

以上是對我之前所提出的問題的一個可能的解答。現(xiàn)在，我想提出我的第二個問題：既然在方法論當(dāng)中以擬適用的規(guī)則是否能夠經(jīng)受住“普遍性—否定性—相容性”（三個詞分別是一個問題的幾個方面）的檢測為判斷標(biāo)準(zhǔn)或核心方法，那么作為“普遍性—否定性—相容性”之依據(jù)的內(nèi)部規(guī)則系統(tǒng)，指的是已被明確闡釋的規(guī)則嗎？或者說，內(nèi)部法律規(guī)則系統(tǒng)的范圍有多大呢？

我想，回答這個問題我們可以從“法律漏洞”說起。“所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言……假如法律是一座圍墻或一個花瓶，則墻的缺口、花瓶的破洞，即屬法律的漏洞。”[16][16]這是著名法學(xué)家王澤鑒教授關(guān)于法律漏洞的定義。拉丁法諺也說：“法律必有漏洞”。那么當(dāng)發(fā)現(xiàn)法律漏洞后，該如何填補呢？王澤鑒教授認(rèn)為，經(jīng)由“類推適用”這種法律填補技術(shù)，依照相同事件相同處理、不相同事件不同處理原則，首先可以從法律體系內(nèi)部尋得當(dāng)然的解決之理。對此，他舉了一個很有意思的例子：

“在某市立公園入口處，懸有告示：‘狗與豬不得攜入公園’。某日，有一游客攜一畫眉鳥入內(nèi)，管理員微笑歡迎，未加盤問。隨后，有一游客攜一老虎欲進(jìn)入公園，管理員大驚，即阻止之，因而展開如下的對話：

管理員：老虎不得入內(nèi)。

游客：請問，為何前面游客得攜鳥入內(nèi)。

管理員：鳥非狗，亦非豬，不在禁止之列，自可入內(nèi)。

游客：誠如所云，鳥非狗，亦非豬，不在禁止之列，故可進(jìn)入。虎非狗，亦非豬，當(dāng)亦不在禁止之列，何以不得進(jìn)入，厚鳥而薄虎，殊失公平。

管理員：啊！（為之語塞）

管理員之女（肄業(yè)某大學(xué)法律系一年級），乃出面謂：鳥無害于公園的安全衛(wèi)生，故可入內(nèi)。虎有害游客安全，尤勝于狗！自不可入內(nèi)。

游客深以為是，欣然攜虎離去。”[17][17]

此例以類推狗的不安全性，認(rèn)為虎同樣屬于有害游客安全的動物，并且比狗更甚，所以禁止虎入內(nèi)。這是所謂“法律內(nèi)的法之續(xù)造”。王澤鑒教授的老師德國著名法學(xué)家Larenz教授，在其名著《法學(xué)方法論》當(dāng)中，談到了“超越法律的法的續(xù)造”。當(dāng)“法律內(nèi)的類推適用”無法得出適用于案件的法律規(guī)范時，就需要尋求“超越法律的法的續(xù)造”。它的“續(xù)造”基礎(chǔ)是“交易上的需要”、“事物的本質(zhì)”以及“法律倫理原則”等等。在此我們就不詳盡的展開了。其實，德沃金教授倡導(dǎo)的“法律原則”、阿列克西教授的“法律論證理論”，也都在不同層面或多或少的關(guān)注法內(nèi)、法外的法律續(xù)造問題。

現(xiàn)在讓我們來談?wù)劰私淌陉P(guān)于法律的范圍以及法律漏洞處理的觀點。

同樣，我們要先援引一段他的文字：

“依我看來，司法判決震驚公眾輿論并與一般性預(yù)期相背離的大多數(shù)情勢，都是因為法官認(rèn)為他不得不墨守成文法的條文且不敢背離（以法律的明確陳述作為前提的）三段論推論的結(jié)果所致。從數(shù)量有限的明確前提中做邏輯演繹，始終意味著對法律的‘字面形式’而不是對法律的‘精神實質(zhì)’的遵循。但是，那種以為每個人都必定能夠預(yù)見到那些在某一不可預(yù)見的事實性情勢中因適用那些業(yè)已闡明的基本原則而產(chǎn)生的后果的看法，顯然只是一種幻想。今天，這樣一個事實很可能已得到了人們的普遍承認(rèn)，即沒有一部法典是沒有漏洞的。我們從此一漏洞中所能推出的結(jié)論，似乎不只是法官必須由訴諸未闡明原則來填補這些漏洞，而且也包括，即使是在那些業(yè)經(jīng)闡明的規(guī)則似乎給出了明確無誤的答案的時候，只要它們與一般的正義感相沖突，那么法官就應(yīng)當(dāng)可以在他能夠發(fā)現(xiàn)某種不成文的規(guī)則的情況下自由地修正他的結(jié)論，前提是這種不成文的規(guī)則不僅能夠為他的這種修正提供正當(dāng)性理由，而且一經(jīng)闡明就很可能會得到人們的普遍認(rèn)可。”[18][18]

這段文字包含了這樣一些意思，作為內(nèi)部規(guī)則的法律，不僅包括經(jīng)由立法而闡明的規(guī)則，它更為廣泛的根源在于尚未闡明的規(guī)則。而且，闡明與未闡明之間有著一種生成上的先后順序，更為主要的是這種順序也決定了它們在價值上的優(yōu)劣。正如前文已經(jīng)交待過的，人類共同生存的法則、作為文明秩序締造者的法則，并不是由某位人士或組織體所創(chuàng)設(shè)的。也可以說，在這方面沒有一個現(xiàn)代意義上的立法者。這些規(guī)則是經(jīng)由不斷的〔為我們所意識或不意識〕的積累和演化而自生自發(fā)形成的。并且，當(dāng)人類還未能以文字的形式將它們部分表達(dá)出來之前，這些規(guī)則就已經(jīng)在默默的指導(dǎo)著人們了。所以，由立法闡明〔部分〕規(guī)則的時間，相對于它們指導(dǎo)人們心靈的時間要晚得多。另外一個方面，既然立法是相對晚出的事件，而且它也只是（只能夠）將這些淵源極深的未闡明的規(guī)則予以部分表達(dá)出來，這說明立法活動以及作為它的成果的闡明的規(guī)則，相較于那些〔為我們意識或不意識的〕時時在發(fā)生作用的尚未闡明的規(guī)則而言，它的意義并不像我們想象中的那樣重大。也可以說，二者并不在同一價值等級序列當(dāng)中。若不是以寬泛的尚未闡明的規(guī)則作為基礎(chǔ)，已闡明的規(guī)則就不可理解、得不到支持，更無法適用。畢竟，經(jīng)由立法活動闡明規(guī)則，只是針對那些〔無形的〕規(guī)則體系進(jìn)行的一次并不能算作十分成功的描摹。

通過這種對立法意義與深層規(guī)則的相對位置的重新校正與勘定，為我們更好的理解內(nèi)部法律規(guī)則體系奠定了堅實的基礎(chǔ)。

既然，經(jīng)由立法而闡明的法律規(guī)則，不過是對于未闡明規(guī)則的一次描摹，那么對于我們理解所謂法律漏洞問題，就擁有了一個更為高遠(yuǎn)的視域。也就是說，站在立法/制定法或先例的角度上，存在法律漏洞是當(dāng)然之理。因為，如果說未闡明的規(guī)則是被畫者，明確闡明的規(guī)則是素描畫，立法機構(gòu)是畫師；那么，哪有畫師竟稱自己的作品不差分毫的將被畫者完完全全的呈現(xiàn)出來了呢？或者說，比被畫者更像被畫者呢？

現(xiàn)在，我們需要暫時停下向前的腳步，將思緒倒回前述王澤鑒教授以及Larenz教授關(guān)于這個問題的看法。王澤鑒教授認(rèn)為，“法律漏洞的基本特征在于違反計劃。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質(zhì)本應(yīng)完整無缺，其有缺口，實違反墻之為墻的目的及計劃，自應(yīng)予以修補。”[19][19]Larenz教授也說“法律漏洞是一種法律‘違反計劃的不圓滿性’”。[20][20]

我個人認(rèn)為，這種觀點雖然能夠很深刻的揭示出法律漏洞與立法之間的關(guān)系，但是也隱含著比較重大的有待于商榷的問題。立法真的應(yīng)當(dāng)是一堵完整的墻嗎？真的存在一種完滿的計劃嗎？如果有這種計劃，那么“違反計劃”就不可能是自明之理嗎？

讓我先把結(jié)論說出來，我最擔(dān)心的就是這種觀念當(dāng)中所隱含著的“立法至上論”以及支配它的“唯理性主義”或“盲目的（自欺欺人的）追求明確化”。以闡明—未闡明二分框架來說，這種觀念趨向于“以闡明的規(guī)則統(tǒng)合未闡明的規(guī)則”。以我們上文所分析的觀點來看，其屬于本末倒置。立法者可能會造一堵完整無缺的墻，但是卻永遠(yuǎn)也不可能發(fā)現(xiàn)所有尚未闡明的法律規(guī)則；沒有任何一種計劃可以預(yù)見到所有事實，這只存在于虛擬的幻想之中。既然如此，違反虛擬的計劃，也就當(dāng)然是自明之理。更何況，要謹(jǐn)防畫像看的過多以至于迷失對被畫者本人的印象。所以，在這種擔(dān)心下，經(jīng)過思考與分析，我更傾向于認(rèn)為：哈耶克教授以其深邃的思想告訴我們的是一個更為真實、也更為謙卑的道理——我們的理性智識以及認(rèn)識能力是有限的，相對于尚未被我們認(rèn)知但卻支撐著我們的行動的尚未闡明的規(guī)則而言，立法/制定法或先例不過是鳳毛麟角，就像描摹的再好也與被描摹的對象有很大差距一樣。

而且，我擔(dān)心的事情在現(xiàn)實生活中會以一種很真實但卻經(jīng)常不被質(zhì)疑的方式存在著。我試舉一例，還記得前述攜虎入園的故事吧，為什么一定要以類推狗的危害性作為思考和解決問題的方式呢？就因為狗是“明文”規(guī)定的嗎？沾點“明文”這個寵兒的邊就一定是正確的嗎？難道，不論有沒有“明文”，也不論“明文”里面有沒有狗，攜虎進(jìn)入供人休閑的游園具有極大的危險性所以應(yīng)被禁止，就不是自明之理嗎？有的時候，提醒比創(chuàng)新更重要：不要專注于形式而害了實質(zhì)！

寫到這里，我們已經(jīng)十分趨近于哈耶克教授關(guān)于解決法律漏洞的觀點，或者〔以哈耶克教授的話說〕如何發(fā)現(xiàn)那些有待于適用的未闡明的規(guī)則，以及認(rèn)定它們的標(biāo)準(zhǔn)是什么？原理很簡單，是一個抽象的命題：〔這些法律規(guī)則〕一經(jīng)闡明就很可能得到人們的普遍認(rèn)可。發(fā)現(xiàn)這些未闡明的法律規(guī)則，需要法官、律師等法律人士經(jīng)過長期對法律知識的不斷累積，通過增進(jìn)自身的法學(xué)素養(yǎng)，依據(jù)豐富的法律經(jīng)驗和閱歷，以其精準(zhǔn)的法感，加以冷峻的分析，提出有可能適用于具體案件的尚未闡明的法律規(guī)則是什么的假說。再進(jìn)一步對提出來的規(guī)則進(jìn)行檢驗，檢驗的標(biāo)準(zhǔn)就是“一經(jīng)闡明就很可能得到人們的普遍認(rèn)可。”（在這里，方法論同樣是“普遍性—否定性—相容性”。這更加說明了，闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則本為一體，不能人為的割裂。它們的適用方法都是一樣的。）

同時，法律規(guī)則體系經(jīng)由不斷的探索更新，呈現(xiàn)出一種動態(tài)過程中的規(guī)范樣式。

“在新的情勢下，業(yè)已確立的規(guī)則是不充分的；由于這種新的情勢會不斷發(fā)生，所以經(jīng)由恰當(dāng)?shù)亟绶炙S可的行動范圍來防阻沖突并增進(jìn)行動間的相容性，必定是一項永無止境的使命，而要擔(dān)當(dāng)這一使命，就不僅需要適用業(yè)已確立的規(guī)則，而且還需要對維護(hù)該行動秩序所須的新規(guī)則作出闡釋。”[21][21]

以上論述的是內(nèi)部規(guī)則法學(xué)方法論問題。

在哈耶克法學(xué)方法論的技術(shù)層面這一節(jié)當(dāng)中，還有一個外部規(guī)則的方法論問題。由于本文主要目的在于討論內(nèi)部規(guī)則的方法論問題，所以對于外部規(guī)則的方法論只作一點核心交待。

哈耶克教授在《法律、立法與自由》（第一卷）第八章（外部規(guī)則：立法的法律）“立法發(fā)端于確立組織規(guī)則的必要性”一節(jié)中，談到外部規(guī)則時說：“它們的目標(biāo)有如下述：一、實現(xiàn)特定的目的；二、對那些規(guī)定了應(yīng)當(dāng)完成某事或應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)特定的結(jié)果的肯定性命令進(jìn)行補充……它們在某個特定情勢中的適用，不僅要取決于特定機構(gòu)所承擔(dān)的特定任務(wù)，而且還要取決于政府的即時性目的”[22][22]

相比較于繁復(fù)的關(guān)涉人類共存的內(nèi)部規(guī)則，外部規(guī)則相對簡單，層次也比較單一。它預(yù)示著一個具有權(quán)威的命令者，以組織體的名義作出的關(guān)于實現(xiàn)一個既定的目標(biāo)，組織體中每個機構(gòu)以及每個個人必須如何行為的命令決策。這種命令是肯定性的，它告訴個人必須去做什么，并且一般都以最終的結(jié)果是否完成以及“服從”或“聽命”的情況來評斷個人。整個外部規(guī)則就是圍繞著“組織”的命令和目的而搭建起來的。所以，外部規(guī)則的適用方法必然只關(guān)注“命令”或“目的”，這就是它的出發(fā)點，也是最終的落腳點。

關(guān)于外部規(guī)則的問題就談這么多。

以上是哈耶克法學(xué)方法論的技術(shù)層面。

哈耶克法學(xué)方法論的精神向度

寫完上面這一節(jié)，〔一般來說〕所謂方法問題也就介紹完畢了。但是我卻不能就此止筆。因為按照我的理解，以上只能算作是法學(xué)方法論技術(shù)層面的討論。而任何一種技術(shù)的產(chǎn)生必然有支撐它的深層理論因素在發(fā)揮作用，我把它稱為“精神向度”。這種理論因素可以與技術(shù)（方法）一并表達(dá)出來，也可以作為隱藏于技術(shù)背后的指揮官。但是無論如何來理解，也不會存在沒有任何理論支持的純粹技術(shù)，或者理論色彩淡薄到可以忽略不計。我是想說，理論先行技術(shù)隨后更符合知識特征，盡管有些時候理論是被隱藏或內(nèi)化其中的未闡明的知識。在我們所探討的這一節(jié)當(dāng)中，強調(diào)這些問題就更加重要了。

高全喜教授在《法律秩序與自由正義》一書中，將哈耶克教授的相關(guān)理論稱為“弱勢邏輯”。他寫到“哈耶克雖然沒有直接使用弱勢邏輯這一概念，但就其理論實質(zhì)而言，他有關(guān)法律規(guī)則與自由正義的抽象性和否定性特征的論述，所揭示的顯然是一種弱勢的政治邏輯……”[23][23]

我理解，所謂的強勢邏輯與弱勢邏輯，關(guān)鍵在于對所表達(dá)的價值觀念的正當(dāng)性進(jìn)行證明。前者是從正面以肯定性的方式為一套價值理念尋求一個唯一性的力量，用以證明它的正確性與普世性；而后者，從反面以批判和否定作為工具，欲求漸漸趨近于終極唯一性，但卻從不認(rèn)為人類可以達(dá)到這一目標(biāo)。

這兩種不同的方式，雖說從表面上看追求的是同一個目標(biāo)與理想之境，但是它們卻有著最為不同的內(nèi)在方面。我們只需要拿一個“理性的測量儀”對它們進(jìn)行一次檢測，馬上就會發(fā)現(xiàn)“強勢邏輯”的“理性指數(shù)”達(dá)到了百分之一百，甚至如果有一種更高的衡量標(biāo)準(zhǔn)，那么它也一定會沖破百分百的界限，膨脹到更高的數(shù)值。而“弱勢邏輯”的指數(shù)只會均衡在百分之五十上下。這說明，這兩種“邏輯”對待“理性的限度問題”有著不同乃至對立的觀念。“強勢邏輯”的根本基礎(chǔ)，是假設(shè)我們?nèi)祟惖睦硇砸庵揪哂幸环N相對完滿的狀態(tài)，它可以使我們探究事物的普遍規(guī)律和內(nèi)在真理，并且我們有能力對它們進(jìn)行表達(dá)和交流；“弱勢邏輯”卻始終認(rèn)為，認(rèn)識人類理性的限度，是正確認(rèn)識理性的先決條件。因為人類的智性知識永遠(yuǎn)不可能是全知全能的，即便近代以來盲目的對所謂“科學(xué)”表現(xiàn)出來的極大熱情，也無法使我們逃離“無知”的宿命。只要靜下心來想一想發(fā)生在我們身上的四種關(guān)系，有哪一種會是令我們放心又滿意的呢？或者說，有哪一種關(guān)系我們已經(jīng)窮盡了他的所有和一切呢？這四種關(guān)系是：（1）我們與超然或終極之事（神圣）的關(guān)系；（2）我們與自我心靈的關(guān)系（認(rèn)識自己）；（3）我們與他人的關(guān)系（社會）；（4）我們與自然的關(guān)系（物性）。

人類自身具有難以消除的悖反性。我們追求永恒，渴念烏托邦，但是我們的智識卻無法企及這一理想與目標(biāo)。也就是說，我們身處有限，卻在追求無限。更為可怕的是，人類歷史上所有的烏托邦“一旦展開必然是血流成河”（王康先生語）。只消想想奧斯維辛集中營和索爾仁尼琴筆下的古拉格群島，就會令每一個人不寒而栗、毛骨悚然。

哈耶克教授正是對這一點有著清醒的認(rèn)識，他才退而求其次，謙卑而又坦率的承認(rèn)人類的理智具有無法彌補的局限性，從而不可能由正面擔(dān)當(dāng)起揭示唯一性的重軛，否則結(jié)果是不堪設(shè)想的。所以，他把關(guān)注點放在了具有否定性品格的內(nèi)部法律規(guī)則上。因為這些規(guī)則既不是任何高傲自居的人創(chuàng)建和發(fā)明的，也永遠(yuǎn)不可能為我們所全部認(rèn)知。這就為保留一個謙卑、和平、安穩(wěn)的反極權(quán)殘虐的社會爭得了一片自由的空間。

我個人認(rèn)為，這正是哈耶克教授令人欽佩的地方。之所以這么說，不僅是因為他的理論和洞識非常巧妙的化解了人類理性與生俱來的毒素——走向唯一性的傲慢與自負(fù)。而且經(jīng)由內(nèi)部法律規(guī)則（尤其是未闡明規(guī)則）的分界與保護(hù)為個人提供了一個相對自主的、可以激發(fā)自由創(chuàng)造力的私域空間。

同時，我們也必須坦誠的指出，純粹的法律規(guī)則，它的效度不可避免的會導(dǎo)致狹隘和僵化。正如圣.保羅在羅馬書中所說，單純的法律無法救贖人的靈魂。他提示我們，不關(guān)涉價值的法律無以自行。

但是，如果說這一命題對于凱爾森教授的“純粹法學(xué)”構(gòu)成了實質(zhì)性批判的話，那么它對于哈耶克教授的內(nèi)部法律規(guī)則及其隱性價值卻要“重新估值”了。

哈耶克教授闡述的內(nèi)部法律規(guī)則，決不是毫無價值擔(dān)當(dāng)或終極關(guān)懷的單純規(guī)范。相反，他正是要極力反對這一點。在他的傳世名作“個人主義：真與偽”一文當(dāng)中，他寫了一句話，道破了其中的天機。他說：

“那種得到人們廣為接受的基督教傳統(tǒng)認(rèn)為，如果人的行動想具有價值，那么他就必須在道德問題上享有循其良知的自由；正是在這個傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，經(jīng)濟學(xué)家又進(jìn)一步指出，如果人想盡其所能為共同的社會目的作出一己的重大貢獻(xiàn)，那么他就應(yīng)當(dāng)享有一種充分使用他自己的知識和技藝的自由，亦即我們必須允許他按照他對自己所知道的和所關(guān)心的特定事物的關(guān)注去行事。”[24][24]

哈耶克教授并不是一個不關(guān)心終極之事的形式論者或技藝論者，他的內(nèi)部法律規(guī)則正是那些美好價值凝聚后的結(jié)晶。它們經(jīng)過歷史進(jìn)程的不斷淘洗、演變，去偽存真，保留下來的是與被稱為西方文明的社會秩序交相輝映的規(guī)則系統(tǒng)。它十分重要的條文，幾乎每一條都蘊藏著一種價值理念（甚至我們還可以感受到那遙遠(yuǎn)的過去激動人心的故事），那些實存的自由文明正是在它的戒規(guī)下得以形成的。雖然現(xiàn)在我們由于種種原因，多數(shù)時候只能夠以它現(xiàn)有的外衣——法律規(guī)則——對它進(jìn)行認(rèn)知，但是越是走近它的內(nèi)在世界，越會清晰的發(fā)現(xiàn)，它那雙無敵于天下的臂膀以其強有力的手勢指向過去、現(xiàn)在以及未來的整個知識世界——神、哲、文、史、政……

這樣的價值擔(dān)當(dāng)，難道僅僅是一種“弱勢邏輯”嗎？也或者是一種“隱性”的“強勢邏輯”？

【注釋】

[1][1]請參見：[英][英]F.A哈耶克著：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，鄧正來譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2003年版。

[2][2]請參見：[德][德]朋霍菲爾：《倫理學(xué)》，胡其鼎譯，魏育青徐衛(wèi)翔校，世紀(jì)出版集團上海人民出版社2007年版，第112頁以次。

[3][3]鄧正來教授在他的專著《哈耶克法律哲學(xué)的研究》一書中，曾探討過哈耶克所闡述的一般性原則究竟是“形式”的還是“實質(zhì)的”問題（參見：鄧正來：《哈耶克法律哲學(xué)的研究》，法律出版社2002年版，第186頁以次）。他在文中表明，哈耶克一般性原則不僅僅是形式的，而更是實質(zhì)意義上的。我在正文中的結(jié)論也是這樣的，因為哈耶克的法學(xué)方法論具有及其深厚的精神內(nèi)質(zhì)。我甚至認(rèn)為，如果抽掉這層特征（精神內(nèi)質(zhì)），哈耶克教授的整個學(xué)術(shù)體系就會像海市蜃樓一樣轉(zhuǎn)瞬即逝。

[4][4][英][英]F.A哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來張守東李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第186頁。

[5][5][德][德]韋伯著：《支配社會學(xué)》（韋伯作品集Ⅲ），康樂簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第22頁以次。

[6][6]前揭[4][4]書，第198-199頁。

[7][7]鄧正來：《規(guī)則.秩序.無知——關(guān)于哈耶克自由主義的研究》，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2004年版，第211頁以次。

[8][8][英][英]F.A哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來張守東李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第58頁。

[9][9]前揭[8][8]書，第56頁。

[10][10][英][英]F.A哈耶克：“自由社會秩序的若干原則”，載哈耶克：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版，第133頁。

[11][11]前揭[4][4]書，第186頁。

[12][12]前揭[8][8]書，第62-63頁。

[13][13]前揭[8][8]書，第63頁。

[14][14]前揭[4][4]書，第185-186頁。

[15][15]前揭[4][4]書，第186頁。

[16][16]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第八冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第57頁。

[17][17]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第255-256頁。

[18][18]前揭[4][4]書，第183頁。

[19][19]前揭[17][17]書，第251頁。

[20][20][德][德]卡爾．拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第251頁。

[21][21]前揭[4][4]書，第185頁。

[22][22]前揭[4][4]書，第199頁。

[23][23]高全喜：《法律秩序與自由正義》，北京大學(xué)出版社2006年版，第356頁。

[24][24]前揭[1][1]書，第20頁。