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關鍵詞:國有公司犯罪/犯罪主體/財產屬性/客觀行為/司法認定

內容提要:我國現行刑法將第165－168條的犯罪主體限定為國有公司、企業、事業單位的有關人員的規定是不科學的，使國有控股或者參股的股份公司中國有資產的保護處于空白狀態。國有單位或行政事業單位違反法律、行政法規，濫用職權而亂收費、亂罰款、亂攤派所得的款項，應認定為國有資產。貪污受賄犯罪既遂后，行為人對贓款贓物的處分不能從貪污受賄數額中扣除，而只能用作從輕量刑的情節之一予以考慮。國企改制中隱匿國有資產投入新公司行為應認定為私分國有資產罪。

一、國有公司犯罪主體的認定

1.刑法第165－168條的主體問題

現行刑法將第165－168條的犯罪主體限定為國有公司、企業、事業單位的有關人員，即第165條“非法經營同類營業罪”的主體是“國有公司、企業的董事、經理”，第166條“為親友非法牟利罪”的主體是“國有公司、企業、事業單位的工作人員”，第167條“簽訂、履行合同失職被騙罪”的主體是“國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員”，第168條“國有公司、企業、事業單位人員失職罪”和“國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪”的主體是“國有公司、企業、事業單位的工作人員”。這種限制彰顯出其保護國有公司、企業、事業單位的合法利益即國家利益，防止國有資產流失，實現國有資產的保值增值的目的。總體上來說具有其合理性，然而這種限制隨著我國國有企業改革的進一步深入，已越來越顯示出弊端。因為它不能有效、全面地實現混合所有制經濟中的國有資產的保值增值。

根據黨的十六大和十七大確立的經濟關系發展目標，混合所有制經濟或股份制已成為或即將成為公有制中國有經濟的主要實現形式。根據公司中是否有國家出資及其出資的比例大小，可將公司分為國有獨資公司（即公司資產全部為國家所有的有限責任公司）、國家參股公司，后者又可分為國家絕對控股公司、國家相對控股公司、非國家控股公司。

對國家參股公司是否屬于刑法意義上的“國有公司”，理論上和實踐中均存在爭議。基本觀點有：第一，國家控股公司是國有公司。其認為公司的財產有相當部分屬于國家所有并且國家對全部財產具有控制支配力的公司是國有公司，或者“國有公司是指國有資本占主體的公司”。①第二，國家絕對控股公司屬于國有公司，國家相對控股公司不是國有公司。此種觀點認為，隨著國有企業股份制改造的進一步推進，國有獨資公司會相對減少。如果將國家控股公司都排除在國有公司之外，不利于國有資產、國家利益的保護。在國家絕對控股公司中，其他股東持有的股份不會超過50％，控股權會掌握在國家手中；在國家相對控股公司中，由于國家股份沒有超過50％，其他股東易通過股權轉讓或收購的方式將持股的比率增加，從而使公司在所有制性質上處于一種不確定的狀態。②第三，國家控股公司不屬于國有公司。“國有公司應是指單一國家投資機構或部門組建的國有獨資公司，以及由兩個以上的代行國家所有權的主體聯合組建的有限責任公司、股份有限公司和其他非公司形式的企業。”③上述觀點既有其合理性也有偏頗之處。

公司是以股東投資行為為基礎而設立的，在公司的資產權歸屬上，難以找到對公司作“公”、“私”劃分的依據。對于國有參股公司的性質，由于投資主體、資產來源的復雜性，難以作出“國有”、“私有”之分。對于股份公司，公司對包括國有資產在內的全部資產及其增值部分享有法人所有權，而股東是以其對公司的投資數額和比例對公司享有股東權，國家作為特殊股東，其權益亦應受到法律保護。籠統地說國家參股公司是國有公司不符合現代企業制度有關股權的本義，如果說國家參股公司不是國有公司顯然又不利于國有資產的保護。因為我國現行刑法將第165－168條的犯罪主體限定為國有公司、企業、事業單位的有關人員，那么合乎邏輯的結論是，在國家參股等混合所有制公司、企業，有這些行為就不構成犯罪。對這些單位的有關人員追究刑事責任于法無據。現行刑法只考慮對所有制為純正國有公司的資產進行法律保護，對國有控股或者參股的股份公司中國有資產的保護在法律上處于空白狀態。如果對此類行為不進行懲罰和規制，將導致一系列不利后果：如將造成國有資產的流失，滋生新的腐敗土壤，無法保障國有資產保值增值等等。這樣的法條表述在司法實踐中會形成放縱國家參股公司人員實施侵害國有資產行為的局面。

2.關于非法經營同類營業罪的主體

非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業獲取非法利益、數額巨大的行為。該罪名是1997年刑法新增設的罪名，審判實踐中對其法律適用存在諸多爭議，尤其是對于犯罪主體的范圍，各級、各地法院理解不一，做法各異，嚴重影響了司法的統一性和法律的嚴肅性。筆者認為，在特殊主體的犯罪中，要求特殊主體的構成要件，一般都與犯罪客體有密切聯系，評價非法經營同類營業罪主體的設定是否適格，應該首先從犯罪客體入手，充分考察立法者的意圖，才能比較科學準確地理解主體的范圍。非法經營同類營業罪侵犯的客體是國有公司的競業管理制度以及國有公司、企業的財產權益。從法理上講，凡是具體掌握所任職公司、企業產、供、銷、人事等某一環節的職權，對外可以在公司授權范圍內代表公司進行商業活動，擁有從事競業行為能力，客觀上又利用職務之便，經營了與公司同類營業的高級管理人員，其行為都對競業管理制度以及公司權益造成了侵害，都能夠成為該罪的犯罪主體。而公司“副經理”、“分公司經理”及其它經營管理人員均符合上述特征。

首先，從職務及管理權限上來講，雖然上述主體在國有公司、企業中決策權有限，不對該單位的經營管理全面負責，但他們作為對公司決策能夠施加影響的重要經營人員和經營管理的重要實施者，掌握著公司企業資產狀況、技術力量、經營方略和其它重要信息，而且往往在其職權范圍內，對某一部門、某一項目、某一分支機構的經營和決策具有決定性的作用，擁有競業行為能力，如果其違反競業禁止義務，謀取私利，完全有可能對國有公司、企業的權益造成損害。

其次，從社會危害性上來講，隨著現代企業制度的建立，一些國有公司、企業的高級管理人員利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權、非法經營與本公司同類的營業，把有競爭優勢的營業機會轉移至自己或他人的企業，把虧損項目轉移到本公司，造成國有公司、企業的嚴重虧損，其行為已經超越了一般違法的界限，具備了嚴重的社會危害性這一犯罪的本質特征，而且其危害程度往往達到甚至超過公司董事、經理犯該罪所造成的社會危害。如果對于這些高級管理人員的非法競業行為，只追究其民事責任和行政責任，而不能追究其刑事責任，這就難以從根本上禁止國有公司、企業的非法競業行為，不利于國有資產的保護，更違背該條的立法宗旨。

再次，從司法操作層面上來講，實踐中國有公司、企業下設的分公司、分支機構或部門經理實施的非法經營同類營業行為比較普遍，具體表現為其利用自己所掌握的物力、資金、信息來源、客戶渠道，為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場，或者壟斷供貨渠道，或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的產品低價銷售給為自己或為他人經營的公司、企業，或者高價收購為自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘次商品等。他們嚴重違反競業禁止行為，給國有企業造成重大損失的，無法追究其刑事責任，不利于對國家利益的保護。④如果不能有效打擊上述行為，形成法律上的漏洞，勢必會放縱犯罪。

3.私分國有資產罪的主體問題

根據現行刑法第396條的規定，私分國有資產罪是單位犯罪，其犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。在實踐中，私分國有資產行為有很多是由單位的分支機構或者內設部門實施的。單位的分支機構或者內設部門通常沒有獨立的法人資格，不具有獨立的財產，盡管其行為侵犯了國有財產，違反國家規定，并采取了集體私分的方式，但因其不符合私分國有資產罪的犯罪構成要件，難以認定為私分國有資產罪。

通說把單位犯罪主體界定在能夠完全承擔法律責任、可以獨立承擔民事責任⑤的組織范圍內。

對于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的下屬部門（內部職能部門）或分支機構能否構成私分國有資產罪的主體，理論界爭議較大：第一種觀點認為，不能成為本罪的主體，也不能將其內部科室或下設機構實施的私分國有資產的行為歸罪于所屬單位。第二種觀點認為，國家機關內部科室或國有單位下設機構實施的私分國有資產行為，應理解為其隸屬單位的行為，應由隸屬單位來承擔責任，這樣更有利于保護國有資產不流失，也更符合立法的本意。第三種觀點認為，應將單位的范圍理解為法人及其之下的職能部門、分支機構、派出機構等所有的合法單位。

關于國家機關內部科室或國有單位下設機構能否構成私分國有資產罪的主體的問題，我們必須首先對單位犯罪的概念進行分析。我國《刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”可見，對于單位犯罪的概念刑法本身并未作出明確規定，而單位下設機構實施的危害社會的行為，能否認定為單獨的單位犯罪就更無明確的規定，學界對此也是意見不一。如有學者認為，“這些單位一般都能以自己的資產和名義對外開展活動……至于一級單位（譬如公司、企業）之下不具有獨立資格的分支機構（諸如公司下設的各個職能部門，企業之下的各個車間），則不能作為刑法意義上的單位來對待，不能作為單位犯罪的主體。”⑥筆者認為這種觀點欠妥，實際上是把法人與單位混同，不符合刑法第30條的立法本意。此外，2001年最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對該問題也作出了明確規定：根據刑法和《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的規定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的處理：以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。從該紀要的精神可以看出，單位下設機構是可以成為單位犯罪主體的。所以，筆者傾向于國家機關內部科室或國有單位下設機構能構成私分國有資產罪的犯罪主體，不能因為法律沒有列舉而放縱其犯罪行為。

4.承包、租賃國有企業的人員能否構成貪污罪的主體

隨著經濟體制改革的不斷深化，國有企業被承包、租賃的也越來越多。有觀點認為，承包、租賃方與國有企業之間是合同關系，或者說是一種平等主體之間的關系，因而對承包租賃者不能以國家工作人員論。這種觀點有值得商榷之處。

根據刑法第382條的規定，貪污罪的主體包括兩類：一類是國家工作人員，另一類是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托經營、管理國有財產的人員。最高人民檢察院1999年9月19日下發的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》作出了如下規定：“受委托經營管理國有財產”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有資產。2003年11月13日最高人民法院下發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定：“受委托管理、經營國有財產”是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。可見，承包、租賃和聘用是“受委托”的主要方式。所以根據刑法第382條第二款：“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托經營、管理國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論”的規定，承包、租賃國有企業的人員能夠構成貪污罪的主體。這是總的原則，具體而言，經營權型承包、租賃中的承包人才有可能構成貪污罪，而勞務型承包、租賃中行為人利用經手國有財產的便利非法占有國有資產的，不能認定為貪污罪。⑦所謂經營權型的承包，即發包方由經營管理為主變為監督管理為主，而承包方受發包方的委托直接對承包企業進行經營管理。在這種承包類型中，發包方仍對承包對象享有所有權，而承包對象的使用權歸承包方享有，即承包對象的所有權與使用權發生分離。換言之，承包者所經營、管理的財物仍屬國有財產。⑧所謂勞務型承包，即發包方與承包方圍繞著勞動報酬規定各自的權利與義務，以勞動者實現所承包的最終生產經營成果作為分配依據的承包。它的特點是：承包方接觸、使用生產資料的過程，是一種生產過程，而非管理、經營活動。同時，承包方對接觸、使用的生產資料并不具有管理、處分權。

承包人作為受托人的一種特殊形式，根據刑法第271條第2款和第382條第2款規定，如果構成貪污罪的主體，必須同時具備下列條件：一是接受國有經濟性質的單位、組織的委托或委派后，直接從事承包活動或在被承包單位中從事公務；二是承包的內容或職責，是負責國有財產的經營活動。

在經營權型承包、租賃中，承包方根據承包合同有權經營、管理國家機關、國有公司、企業、事業單位的財產，因此同時對國有資產負有保值增值的義務，其屬于刑法第382條第2款規定的“受國家機關、國有公司、企業、事業單位委托管理、經營國有財產的人員”，具備貪污罪的主體資格。如果承包者在承包過程中，利用職務便利非法占有承包財產，應以貪污罪論處。有人認為，在經營權型承包中，由于承包者與發包者之間的關系是承包合同關系，屬于平等的權利主體之間的一般民事權利義務關系，而無行政上的隸屬關系，不屬于刑法第382條第2款的情形。這種觀點有失偏頗。首先，刑法第382條第2款將行為人與國有單位之間的關系規定為“委托”，本身就包含有平等民事關系的意思。其次，承包關系本身就屬于382條第2款規定的委托關系的一種。承包經營，就是發包方將特定的財產交給承包方經營、管理，按照承包合同的規定分享利潤、承擔風險的一種經濟合作方式。如果發包方不委托承包方經營、管理財產，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包關系中本身就包含了承包方受發包方委托經營、管理財物的內容。因此，只要承包人利用經營管理之便，用侵吞、竊取、騙取等手段非法將單位的生產資料、資金、上交利潤、公共積累提留、職工工資等占為己有，應以貪污論。⑨

在勞務型承包、租賃中，承包者是否屬于刑法第382條第2款規定的“受國家機關、國有公司、企業、事業單位委托管理、經營國有財產的人員”呢？持肯定觀點者認為，只要是承包經營關系，都屬于刑法第382條第2款規定的情形，只要行為人在承包過程中非法侵吞承包財產，均構成貪污罪。⑩持否定觀點者認為，對勞務型承包，因承包人從事的是具體勞務，而非管理、經營活動，其侵占國有財產的，不屬于刑法第382條第2款規定的情形，因而不可能構成貪污罪。(11)其理由是，勞務型承包關系最主要的特點是承包人接觸、使用國有財產的過程，只能屬于“經手”，而不屬于“經營、管理”。承包人的承包活動，是一種生產勞務或服務勞務行為，而不是管理活動，他們對經手的財物不具有管理、處分權。他們履行承包合同的過程就是從事勞務的過程，這一特定決定了勞務型承包人不能成為貪污罪的主體。筆者認為，貪污罪的客體是復雜客體，包括公共財產的所有權和公職人員職務的廉潔性，其中公職人員職務的廉潔性是本罪的主要客體。因此，行為人職務的公務性是成立貪污罪的前提。如果行為人的職務不具有公務性，即使其利用職務之便侵吞財產，由于不可能侵犯“公職人員職務的廉潔性”這一貪污罪的客體，自然不可能構成貪污罪。公務性必須具有以下兩個特性：其一是管理性，對公共事務進行組織、領導、監督、檢查、辦理等活動；其二是職權性，具有對管理事物的決定、決策、監督、調查、處理等權力。(12)公務行為和勞務行為的區別往往在于，勞務活動只是從事勞動生產和勞動服務活動，不具有對公共事物的管理性和職權性。因此，利用勞務活動的職務便利，不屬于貪污罪中的利用職務之便，不構成貪污罪。

二、國有公司犯罪中財產屬性的認定

1.國有單位違法收取的費用或國有資產非法產生的利益的定性問題

通說認為，廣義的國有資產可分為經營性國有資產、行政事業性國有資產和資源性國有資產。經營性國有資產是指國家作為出資者在企業中依法擁有的資本及其權益；行政事業性國有資產是指由行政事業單位占有、使用的，在法律上確認為國家所有，能以貨幣計量的各種經濟資源的總和；資源性國有資產是指有開發價值的國家自然資源。狹義的國有資產就是指經營性國有資產。應該說刑法意義上的國有資產應屬廣義上的國有資產，1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》附則部分規定：國有資產是“國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產”。根據上述規定，國有單位或行政事業單位違反法律、行政法規，濫用職權而亂收費、亂罰款、亂攤派所得的款項，應認定為國有資產。

首先，根據我國國有資產管理部門主張的產權理論，產權界定是指國家依法劃分財產所有權和經營權、使用權等產權歸屬，明確各類主體行使權利的財產范圍及管理權限的一種法律行為。我國國有資產所有權界定的基本原則是“誰投資、誰擁有、誰收益”，(13)根據這一原則，在法律沒有特殊規定或當事人沒有特別約定的情況下，該部分收益作為國有企、事業單位投資經營產生的孳息應當歸屬原所有人。

其次，國有資產的主要來源是國家從社會公共利益出發，憑借其依法享有的公共權力，采用強制性手段取得的。亂收費、亂罰款、亂攤派收入在表現形式上符合國有資產取得的形式，其法律效力在有關部門查處以前是毋庸置疑的。且我國有關法律明確規定國有單位或行政事業性單位的違法所得應予以沒收，上繳國庫，收款單位無支配權和處分權。被收款方可以提起行政賠償訴訟，最終由國家負責清退和賠償。

最后，刑法與民法所保護的財產有所區別，民法調整平等主體之間的人身和財產關系，這里的財產強調的是合法性，即民法作為私法只保護公民或法人合法占有的財產；而作為公法的刑法則有所不同，刑法的著眼點不僅僅在于甚至可以說主要不在于對某具體的個人或法人的保護，而是對社會秩序的保護。刑法上的財產更多強調的是財產的經濟價值性，而非合法性。即便是不受民法保護或者為相關行政法規所明文禁止的財物如賭資等，由于其具有一定的經濟價值性，并且與刑法的基本保護精神不相違背，同樣可以成為搶劫罪規制的對象。由此我們可以推出，國有單位或行政事業單位違反法律、行政法規，濫用職權而亂收費、亂罰款、亂攤派所得的款項可以成為國有資產流失犯罪的對象。

2.應收賬款（債權）能否作為貪污罪的對象

針對債權而涉嫌貪污犯罪的，主要是指國有公司企業轉制過程中，行為人利用職務上的便利將國有公司、企業的對外債權予以隱瞞，不納入國有資產評估，將債權予以控制、進一步實現債權的情況。當然，在公司企業的正常生產經營期間，也可能發生所謂行為人利用職務上的便利隱瞞債權、事后將債權予以實現并將財產占為己有的情況。如：某國企改制過程中，原國企負責人隱瞞了國企的債權債務，改制之后又將該國企債權實現并據為己有，該債權能否成為貪污罪犯罪對象？這是近幾年來司法實踐討論熱烈且存在重大爭議的問題，對此，主要存在兩種觀點：一是持否定態度，認為貪污罪的犯罪對象是公共財產，公共財產本身要具有確定性、現實性、獨立存在性。債權作為民法上的請求權，僅僅是一種權利而不是財產，并且債權本身是一種相對權、對人權，這種請求權具有相對性、臨時性、依附性，實現與否具有很大的不確定性。因此，債權無法成為貪污罪對象。二是持肯定態度，債權可以成為貪污罪對象。認為債權雖然是一種請求權，但債權人要求債務人履行債務，將債權實現后，隱瞞債權的行為人就實際取得了國有財產；國有公司企業轉制過程中國有資產的評估對象不僅包括公司企業的貨幣實物、工業產權，還包括債權，如果不把債權作為貪污犯罪的對象，對國有資產的保護是不全面的。

應收賬款（債權）能否作為貪污罪的對象，實際上是債的標的能否成為貪污罪的對象的問題。具體到國有公司、企業轉制過程中，就是指行為人利用職務上的便利、隱瞞債權并將債權予以實現繼而非法占有標的物的行為，能否認定為貪污罪，我們認為答案是肯定的，理由主要有：

第一，從債權本身的屬性及實現方式上看，債權作為一種請求權，其基本特征和功能是債權人可以通過行使債權，要求相對人履行義務，并在實現債權的同時取得對債務人給予財物的所有權，這是法定的繼受取得方式之一。雖然從形式上看，企業債權僅是一種權利，但它對應的是企業的應收款，是財物所有權。國家工作人員利用職務便利隱匿債權，謀求的不是債權本身，而是債權所對應的標的物財產。

第二，從單位財產的組成來看，債權、債務都是單位財產的組成部分。企業轉制過程中的資產評估是對企業資金、實物、知識產權（商標權、專利權等）、債權、債務等進行整體評估作價的，而不是僅僅把單位的資金、實物作為單位財產進行評價。債權本身就是企業財產權的一個重要組成部分。

第三，在解釋論上將債權作為貪污罪的對象“公共財物”是符合罪刑法定原則要求的。從財產本身的內涵、外延上看，刑法已經從立法上確立了刑法意義上的財物除有體物、特定的無體物外，還包括特定情況下的財產性利益。司法解釋還進一步明確債權可以成為財產性犯罪的對象。如最高人民法院1998年下發《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2項“有價支付憑證、有價證券、有價票證……”的規定就明確了有價支付憑證、有價證券、有價票證等都可以成為盜竊犯罪對象，而無論是有價支付憑證、有價證券還是有價票證本身都僅僅是一種權利憑證而不是財物，但取得這些權利憑證就等于取得了債權，通過主張債權就可以實現對債權對應的財物的非法占有。正是基于此，司法解釋將其規定為盜竊罪等侵犯財產類犯罪的對象。(14)貪污罪雖然被規定在“貪污賄賂罪”一章中，不是侵犯財產罪，但作為一種以非法占有為目的的貪利性瀆職犯罪是沒有疑問的，所以對貪污罪對象“財物”的理解，和對其他財產犯罪對象的理解具有共通性。在貪污罪中，由于行為人具有職務上的便利，其在非法占有的目的下，完全可以通過隱瞞債權這種欺騙的方式使債權的標的脫離債權人的控制，使債權人的財產性利益受到損害。

三、國有公司犯罪中部分客觀行為的認定

1.貪污財物用于公務行為的定性

在近幾年的司法實踐中，行為人在貪污案發后，往往提出“所得款項用于單位業務招待等‘公務活動’，沒有進自己腰包”的辯解，使辦案人員處于定否兩難的境遇，其原因多為這類辯解涉及的筆數多，時間跨度大，涉及面廣，而司法資源有限難以查證，通常本著就低不就高的原則，將這類費用從貪污受賄總額中予以扣減，給犯罪分子提供了規避法律的可乘之機，嚴重危及到了執法活動和反腐敗斗爭的健康開展。行為人將貪污犯罪所得部分贓款用于單位業務活動，該部分款項是否應當從貪污犯罪總額中予以扣除，是司法實踐中爭議的焦點問題。石某、丁某一案具有代表性。

被告人丁某系上海某食品公司副經理兼上海某聯運有限公司經理。被告人石某得知由上海進口糧食轉運站運入本公司倉儲、裝卸的加拿大小麥發生溢余，即利用其負責庫場管理的職務之便，與丁某共謀后，將溢余小麥售出，所得款項各分得人民幣10萬元。庭審中，被告人石某、丁某對檢察院指控的事實無異議，但石某的辯護人辯稱，石所取得的人民幣10萬元，其中7萬元系用于公司業務，實際貪污數額應認定為3萬元。法院最后認定其構成貪污罪，貪污數額為人民幣10萬元。(15)

我們認為，貪污受賄犯罪既遂后，行為人對贓款物的處分不能從貪污受賄數額中扣除，而只能用作從輕量刑的情節之一予以考慮。

第一，實施非法占有與用于業務開支是兩個不同性質的行為，二者不可相提并論。在貪污、受賄案件中只要公共財物已被行為人非法占有（非法取得）或是作為賄賂的財物已被行為人實際獲取，也就是行為人實現了其犯罪故意的內容，達到了其主觀上的預期希望，形成了客觀行為與主觀故意的相一致，從而完成了犯罪，即構成貪污罪、受賄罪的既遂，屬于刑事違法行為，應當受到刑罰處罰。而行為人在正常業務活動中用于單位開支的費用或其應得的業務費，這是正常履行職務過程中發生的，理應由單位承擔。行為人可以通過正常的財務審批手續予以報支，行為人與單位間實際上存在一種經濟上的債權債務關系，這種關系，非但不受法律所禁止，而且還受到法律的保護，如果說不想到單位報支或者為單位開支費用不想對單位說明，這也是行為人合法地行使了個人的財產處分權，所以說，非法占有與業務開支屬于刑事違法與民事往來兩個不同性質的行為，不能將兩個數額相互抵消。

第二，業務開支費用抵消貪污數額有違犯罪構成理論。認定行為人的行為是否構成貪污罪應以其是否具備刑法分則規定的貪污罪的全部構成要件為標準，行為人只要具有非法占有的故意或非法收受他人財物為他人謀取利益的故意，并且利用職務之便實施了非法占有或非法收受他人財物的行為，即構成貪污罪，而行為人將貪污所得的財物是用于家庭私用還是用于單位業務招待等“公用”只是對犯罪贓款的處分和去向問題，并不影響行為的定性，也不影響對貪污數額的定性。

第三，扣減不符合立法原意。貪污犯罪是社會危害性很大的一種犯罪，其不僅嚴重腐蝕了國家肌體和人們的靈魂，破壞了黨風和社會風氣，而且也造成了國有資產的流失，為此我國在修訂刑法時對貪污、賄賂犯罪在分則中專列一章，目的即是準確嚴厲地懲治貪污、賄賂犯罪。根據刑法規定，我國現行刑法關于這兩種犯罪的立法原意是：行為人的行為符合貪污、受賄罪的全部構成要件，達到法律規定的數額標準，即構成犯罪，如果用業務費用抵沖貪污數額，容易被犯罪分子鉆空子。在司法實踐中，有的貪污數額從偵查階段、起訴階段直到法院審理階段，不斷減少，上下幅度達幾千元乃至上萬元，勢必造成打擊不力的現象，影響反腐敗斗爭的深入，違背立法原意。

2.國企改制中隱匿國有資產投入新公司行為的定性

行為人利用企業改制之機，隱匿國有資產并轉入改制后的公司作為改制后的公司的財產，這種情況下，對該行為如何定性？對此有幾種不同的觀點：第一種觀點認為，構成私分國有資產罪。理由是：被告人隱瞞國有資產目的是為了降低轉制后企業經營風險，轉制后隱匿國有資產作為新企業運營資金使用，受益人是單位，不是個人，不符合貪污罪構成要件；第二種觀點認為，構成貪污罪。理由是：被告人屬國家工作人員，利用職務之便，采取隱匿不報的手法，侵吞國有資產，且數額巨大，其行為符合貪污罪構成要件；第三種觀點認為，構成國有公司、企業人員濫用職權罪。理由是：被告人為了轉制后企業利益以及個人利益，濫用職權，隱瞞國有資產，使國家財產遭受重大損失，其行為符合國有公司、企業人員濫用職權罪特征；第四種觀點認為，構成妨害清算罪。理由是：被告人轉制過程中違背如實申報義務，隱匿資產，其行為嚴重損害了國家利益，應認定為妨害清算罪。

筆者認為，此行為不構成貪污罪，國有公司或企業人員濫用職權罪、妨害清算罪，而應構成私分國有資產罪。

根據我國現行刑法，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。其與私分國有資產罪在本質上是有區別的，后者的特點是有權決定者即國家工作人員利用職權便利非法為“大家”謀利益，因此，其主觀惡性程度相對較輕；貪污罪的特點則是有權決定者即國家工作人員利用職權便利單純為自己或極少數人謀私利，由此顯現出較深的主觀惡性程度。在客觀行為表現方面，后者中的有權決定者可能是一人，也可能為數人，但相對于其他參與私分國有資產者必須是少數人，此處的“大家”可以是單位里的所有成員，也可以是單位里一定層面的所有人員，如單位里的中層干部等，但必須是有權決定者之外的單位里的多數人。有權決定者所獲取的，通常只是私分國有資產總數中的一份，數額相對較小，“大家”所獲取的，因份額較多、往往占私分國有資產總數中的大部分。由此構成本罪的基本特點，就是少數人為多數人非法謀利益。共同貪污犯罪的客觀表現則有所不同，要么是少數幾個有權決定者相互勾結共同侵吞公共財產，要么是一個或幾個有權決定者與極少數公款知情者或具體操辦的財會人員相勾結，共同將公共財產私自予以瓜分。一句話，共同貪污犯罪的基本特點就是各個共犯人系彼此利用、共同以權謀私，因而屬于嚴重的職務犯罪類型。(16)

國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪是指國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業單位的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪的主觀方面只能由間接故意與過失構成，行為人的行為雖是直接故意的，但其對致使國家利益遭受重大損失的結果卻不是直接故意的，亦即，其并不希望國有公司、企業破產或嚴重虧損。其對此損害結果的發生多出于過失，亦不排除間接故意，行為人主觀上不具有非法占有的目的。本罪在客觀上表現為國有公司、企業的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失，以及國有事業單位的工作人員由于嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的行為。而本案中被告人主觀上具有非法占有國有資產的直接故意，其客觀行為是對國有資產的直接侵犯，并將其留置于改制后的公司予以集體私分，顯然不符合國有公司、企業人員濫用職權罪的構成要件。

妨害清算罪，是指公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載，或者在未清償債務前擅自分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的行為。該罪的主體是特殊主體，即進行清算的公司、企業。由于公司、企業已依法解散、被責令關閉或者被宣告破產，已經停止對外進行經營活動，公司、企業原來的代表人已不能進行有法律意義的活動，而應由清算組代表公司、企業清理財產、處理與清算有關的公司、企業未了結的業務、清繳所欠稅款、清理債權債務、處理清償債務后的剩余財產、代表公司、企業參與民事訴訟活動，所以，構成該罪的犯罪行為實際上是由清算組代表公司、企業所實施的，承擔刑事責任的也就是清算組成員中直接負責的主管人員和其他直接責任人員。妨害清算罪中隱匿財產的目的通常是為了逃避公司、企業債務，且必須是發生于公司、企業清算過程中。

原國有公司以全體員工共同參股，全資購買公司國有資產的形式進行轉制，員工配股的股本金額取決于國有資產管理部門審核后確認的公司凈資產數額。各員工在轉制出資購股時已因該隱瞞國有資產的行為均實際獲取了相應的個人利益。在國資委審核確認國有資產時，因隱瞞、截留“小金庫”的國有資產項目，使國有資產所有權因公司轉制發生變化，占有、使用、處分、收益權等發生轉移，不管該部分國有資產是以現金形式私分給個人，還是以投資形式用于轉制后的非公有制經濟企業，其實質均是國家完全失去了對該部分國有資產的控制。由于轉制后的公司在性質上屬于私有，故該部分資產最終是服務于轉制后的公司所有股東的私人利益。因此，此行為實質上是單位負責人或有關責任人集體商議決定以各種名目將國有資產在本單位范圍內公開集體私分，公司全體員工按比例分配了該項國有資產，其行為完全符合私分國有資產罪的構成要件。如果系國有公司、企業的人員（國家工作人員）對于所隱匿的國有財產并未予以集體私分，而是將之轉移到改制后的公司、企業中，或者轉移到行為人個人或親屬、朋友名下作為自己的財產，在這種情況下，對行為人均應認定為貪污罪。(17)

3.國家工作人員利用職務便利將個人虧損轉嫁給本單位的行為如何定性

在市場經濟條件下，非法占有公共財物的手段和形式可能發生新的變化，但只要實質上具有非法將公共財物據為己有、造成公共財物損失的本質特征，就應當認定為“非法占有”。如在各類公司中的具有國家工作人員身份的各種管理人員利用職務之便，將私人經營、投資虧損轉入單位，致使單位損失，是否屬于貪污罪中“非法占有公共財物”的行為？一般來說，刑法中的“非法占有”表現為行為人主觀上具有將他人財物占為己有的直接故意，客觀上具有非法地實際控制他人財物的行為。表面上看，有的行為是轉移期貨合約中的損失風險，并未造成單位財產既定的直接損失，因而不是實際控制公共財物；行為人對其行為可能導致單位財產損失持放任心理，而不是對單位損失積極的追求和希望的直接故意，不構成貪污罪，(18)而可以構成“非法占有”，符合非法占有罪的構成要件。理由是：第一，兩被告轉嫁給單位的形式上是財產、利益憑證，而實際上是將應當由自己承擔的跌價虧損轉給國有公司承擔。第二，行為人一般對其行為會造成單位損失持積極的追求和希望的態度。目的就是非法轉嫁個人損失。第三，此類行為方式符合“非法占有”的本質特征。從刑法解釋論上看，“非法占有”并不僅限于將他人合法控制支配下的財物采取盜竊、搶劫等非法手段據為己有，還應表現為將本人的債務、虧損等非法地予以消除或者轉嫁給他人。這兩種行為方式在刑法價值上具有同一的意義，兩者均侵犯了他人合法的財產所有權。

注釋:

①孫國祥：《關于國家工作人員的幾個問題》，《南京大學法律評論》1998年版，第178頁。

②郭立新、楊迎澤主編：《刑法分則適用疑難問題解》，中國檢察出版社2000年版，第77頁。

③趙秉志主編：《疑難刑事問題司法對策》，吉林人民出版社1996年版，第115－116頁。

④《非法經營同類營業罪主體范圍的界定》，/news，2008年4月24日訪問。

⑤王黎：《私分國有資產罪的立法缺陷及建議》，《北京檢察》2003第1期。

⑥蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第150頁。

⑦(18)參見肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社2002年版，第53頁，第50頁。

⑧龔培華、肖中華：《刑法疑難爭議問題與司法對策》，中國檢察出版社2002年版，第561頁。

⑨孟慶華、高秀東：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第182頁。

⑩俞秀成、陳文飛：《司法實踐中貪污罪疑點認定》，《檢察實踐》1999創刊號。

(11)孫謙、陳風超：《貪污罪》，《中國刑事法雜志》1998年第3期。

(12)高銘暄主編：《刑法專論》（下篇），高等教育出版社2002年版，第782頁。

(13)國有資產管理局政策法規司：《法與國有資產管理》，經濟科學出版社1997年版，第205頁。

(14)龔培華、王立華：《貪污罪對象認定中的爭議問題研究》law.law-/pshowtxt?,2008年4月24日。

(15)“石寧年、丁志良貪污案”，上海市虹口區人民法院刑事判決書，（1998）虹刑初字第632號。/1awal/case/929/case_2425253825.shtml，2008年4月24日訪問。

(16)黃祥青：《略論貪污罪與近似職務犯罪的界限》，《法律適用》2004年第1期。

(17)肖中華：《國有公司企業轉制過程中貪污罪的認定》，“當代法學論壇網”，/showArticle.asp,2008年4月24日訪問。