董事信義義務承擔之淺見
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傳統董事信義義務的對象界定
第一，公司。在傳統公司法中，董事被看做是公司的人或受托人或委任人，而不是公司股東和債權人的人或受托人或委任人，因此，他們僅僅對公司承擔信義義務而不對公司股東和債權人承擔信義義務。正如，LordSelborne在G．E．Ryv．Turner一案中更加簡潔的說明了董事的受信托人地位：“董事僅僅是公司的受信托人或人，他們是公司的金錢和財產的受信托人，是代表公司從事交易活動的人。”［5］33所以，傳統董事信義義務的承擔一般都是指向公司本身，而不涉及其他任何個人。第二，特殊情形下的債權人。首先，是特殊的法定情形。傳統公司法中董事只對公司承擔信義義務義務也不是絕對的。例如，傳統英美公司法中，在某些特殊情況下，董事也要對債權人承擔責任，但是這些特殊情況都是法定情形，總的原則是：“如果欠缺‘特殊情況’，如欺詐，資不抵債或公司制定法之違法等，否則，在有關契約條款規定的責任之外，董事不對債權人承擔民事義務。”②就是說如果董事出現了欺詐，或公司出現了資不抵債的情形，董事應當對公司承擔信義義務。例如，“印第安納州法律認為，當公司處于不能清償狀態時，基于董事與公司之間的關系，董事對公司債權人處于受托人的地位。公司的財產是所有受托人的信托基金，因此，董事對于所有的債權人應平等處理。”③其次，特殊的公司，例如銀行、基金、證券公司、登記結算機構等具有信托性質的公司。因為這些機構本身對客戶就具有信托的義務，雙方的關系是一種直接的、顯性的信托關系。
傳統董事信義義務對象界定的理性分析
第一，早期股東對公司債務無限責任的承擔減輕了董事的義務。早期的公司并不是所有的股東都要承擔有限責任，無限責任一度占據主導，而有限責任則是“經歷多少的爭論乃至斗爭才能出現。”［7］而在早期出現的公司以兩合公司與無限公司為主，在這兩種公司中都有股東承擔無限責任，而且直到“19世紀末有限責任制度才得以普及，現代公司制度才得以構建。”［8］所以，按照當時的具體情況看，董事不對債權人承擔信義義務是合乎現實并合乎理性的。正如黑格爾在《法哲學原理》序言中所說的：“凡是合乎理性的東西都是現實的；凡是現實的東西都是合乎理性的。”［9］因為法從本質上看，“法律應該以社會為基礎”，“應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現。”［10］基于當時的股東本位理念及債權人強勢地位的現實①，董事不對債權人承擔信義義務能夠保證公司在傳統時代運作的需要。第二，以股東大會中心主義的控制權模式間接化了董事與公司債權人之間的利益糾葛。股東大會是由全體股東組成的對公司重大事項進行決議的會議，是公司的最高權力機關。特別是在公司發展初期，公司屬于股東絕對主權主義形態，其股東大會至高無上，是匯總股東意見、決定公司意志的最高萬能機關。董事會的權限只是來源于股東大會的授權。因此，公司的重大經營決策實際上都掌握在公司股東大會的手中，而董事則相對而言發揮著次要的決定作用。因此，是股東大會直接影響著債權人的相關利益，而董事發揮的而是受影響相當有限。
董事信義義務承擔與變化的法律邏輯分析
董事承擔信義義務的對象不是一成不變的，而是受當時的公司形態、股東責任的承擔、公司控制權模式以及債權人與債務人的力量與地位的對比等各種因素的影響，當這些關于因素在現實當中發生變化的時候，董事的信義義務的對象也將必然發生變化，這是公司法在其發展過程中的一個應有的正常邏輯，也是馬克思關于法的本質的基本理解。
馬克思關于經濟現象法律邏輯的一般解釋———經濟現象決定法律的產生與發展
經濟現象內在地蘊藏著法律現象發生、發展和消滅的邏輯機理，法律現象最終是經濟現象伴隨的產物，經濟發展最終決定著法律的發展，這不僅是馬克思最基本的歷史唯物主義觀點而且也是馬克思經濟現象的法律邏輯的邏輯前提。馬克思早在1844年完成的《經濟學哲學手稿》便初步形成了經濟現象決定法律現象的觀點———“宗教、家庭、國家、法、道德、科學、藝術等，都不過是生產的一種特殊方式，并且受生產的普遍規律的支配”。［11］后來馬克斯又進一步明確闡明其對法的理解，“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系。……”［12］因為法歸根結底還是由特定時期的經濟基礎所決定的，經濟基礎的變化，必然導致法的變化，法從本質來講是一個動態的、歷史的范疇，隨著經濟基礎的變化而變化。公司法作為法的一種特別是作為與經濟基礎聯系最為密切的法當然對經濟基礎的反應也更加敏銳，其變動也更加頻繁，這正是對法的本質的證明。所以根據馬克思對經濟現象的法律邏輯的邏輯前提的分析我們可以看出公司法的內在邏輯并能夠進一步分析出公司法中關于董事信義義務規范的內在邏輯———公司形態、股東責任的承擔、公司控制權模式以及債權人與債務人的力量與地位的對比等各種經濟運行因素的具體狀態。
董事信義義務承擔的法律邏輯的證明———董事對股東信義義務的承擔
盡管傳統英美公司法認為董事只是公司的信托人只對公司承擔信義義務，并且在信托義務的發源地英國至今仍然保持著這一基本準則，但是美國的判例法已經對此作出突破，通過判例的形式確認了董事對股東的信義義務。美國馬賽諸塞州最高法院在Donahue一案中開創了公司大多數股東、董事對少數股東的受信托義務之承擔原則后，又在眾多的案例中適用Donahue一案確立的原則，從而使公司董事和大多數股東對少數股東承擔信義義務的原則在公司法中最終確立。［13］所以，董事信義義務的承擔不是一成不變的，因為隨著社會經濟的發展，董事承擔信義義務經濟基礎的變化是必然的，具體表現為公司形態、股東責任的承擔、公司內部控制權等相關方面的變化，所以董事對債權人承擔信義義務不僅是可能的而且是現實的。
董事對債權人承擔信義義務分析
理論基礎
第一，信義義務的靈活性。信義義務具有較強的靈活性，它會隨著時代的發展，社會的現實需要，公司各個利益相關者之間的利益影響的具體狀態，及各自特定的法律地位而不斷發展。正如英國著名法律史學家梅特蘭所言，“如果有人要問，英國人在法學領域取得的最偉大、最獨特的成就是什么，那就是歷經數百年發展起來的信托理念，這不是因為信托體現了基本的道德原則，而是因為它的靈活性，它是具有一種極大彈性與普遍性的制度。”［14］我國學者張開平教授也曾指出：“董事的義務是基于董事在公司中的特定法律地位而產生的，因而頁隨著董事法律地位的改變而改變。”［5］181第二，公司法的現代性。法制的現代化是世界各國立法發展的必然，因為法從根本的角度講是社會經濟運行發展的產物，而社會經濟的發展是不斷變化的，法制也必然與新的經濟社會運行狀況相適應，公司法也是如此，因此，公司法也必然現代化。公司法的現代化是“一個國家按照現代公司制度的基本法律理念與原則去改造已有的公司法制度以適應自己社會經濟發展需要的一個歷史過程。”［15］它的核心內涵是指公司法的適應性，公司法必須適用現代經濟、社會發展的客觀要求，能夠更有力的推動公司的發展，提高公司運行的穩定性與效益性。而對公司債權人的保護是現代經濟運行的現實要求，債權人處于一種被動的地位，并且現階段的市場經濟運行缺乏誠信的充分支撐，控股股東以及董事的失信行為是當前公司治理的一大難題。所以，將董事對債權人責任的承擔納入公司法的具體規范中符合公司法發展的應有邏輯。第三，董事對債權人利益影響的直接化。傳統公司法在董事對債權人責任承擔問題上是持否定態度的，其立論依據一便是董事僅與公司之間存在直接關系，各國均承認這是一種具有法律強制性的信賴關系，董事也因此對公司承擔信義義務，違反此信義義務必須要對公司承擔賠償責任，這種責任也已經為各國立法所明確規定。但是董事與債權人之間就沒有這種強有力的直接的法律關系，故債權人也就不能向董事主張直接責任。但是，在現代社會董事會中心主義的公司管理模式已經確立，公司的實際權力已經轉移到了董事會手中，不再是股東直接決定公司重大事務，影響債權人利益，而是董事的決策甚至在相當程度上是董事的個人意志決定了公司的重大事項特別是與債權人利益密切相關的事項，因此，公司董事與債權人的關系不再是間接影響關系，而是直接的利害影響關系，因此，公司董事也有必要對債權人承擔信義義務。因為正如張開平教授所言：“董事到底應當對誰承擔信義義務應當從董事會享有權力的性質以及這種權力所作用大范圍來把握。”［5］160并且這也符合現代公司法的衡平原則，因為“一定的權利是和一定的責任相對應的，一定的權利體系是和一定的責任體系相對應的。”［16］第四，利益相關者理論的強力支撐。利益相關者理論是對傳統公司法理論的一種修正，它否定了單獨以追求股東利益為目的的公司價值論，強調除了股東之外的其他各個相關利益主體的利益。其最早出現在1963年美國斯坦福大學一個研究小組的文稿中，在這一文稿中將其定義為“利益相關者是指那些沒有其支持，組織就無法生存的群體，包括股東，雇員，顧客，供貨商，債權人與社會。”［17］盡管在以后的研究中不同的學者也對這一概念做出了不同的解釋，但各種解釋之間并沒有本質的區別，核心都是強調公司法應當關注除了股東之外的其主體如債權人、雇員、社區、消費者等主體的利益。而其中債權人利益的保護更是重要，因為公司許多重要的商事交往都要與債權人進行，債權人是利益相關者中的核心組成部分之一，如果沒有很好的維護債權人的利益，公司就無法進行或者無法更具效率的進行商事活動，這必然影響著公司的經營與存續，從而影響著股東利益與其他利益相關主體的利益。所以，益相關者理論為債權人利益的保護提供了充實的邏輯基礎。
現實支撐———兩大法系的相關規定
英美判例法的規定
董事承擔此種義務的權利主體不僅包括公司的股東也包括債權人，并且這種思想得到了英美司法判例的支持：在1976年，著名的Mason法官在WalkerV．Wimborne一案中，首次確立了公司董事在一般時期和一般情況下對債權人承擔民事義務的原則。而后來的判例則進一步發展了Ma－son的思想，Templeman在WinkworthV．EdwardBaronDe－velopmentCo．Ltd一案中的判決是這一思想發展的有力支撐。該判決指出：“公司對其債權人，無論是現在還是將來，均要承擔民事義務。公司并無義務在債務產生之際即全部清償其每一債務，亦無義務避免從事所有具有冒險性質的商事活動，但是公司對其債權人承擔保證公司財產不受損害的義務，對公司債權人承擔公司財產足以清償公司債務的義務，對公司債權人承擔公司財產不會以犧牲債權人的利益的方式和滿足董事個人利益的方式被消耗或被使用的義務。”［18］
大陸法系成文法的相關規定
大陸法系國家（地區）對董事對債權人責任的承擔是通過規定董事等高級管理人員對第三人規定所承擔的侵權責任而規定的。例如日本《商法典》第266條第1款規定：“董事執行職務有惡意或重大過失時，該董事對第三人亦負連帶損害賠償責任。”韓國《商法典》第401條第1款規定：“董事因惡意或者重大過失有怠于其任務時，該董事應對第三者承擔連帶賠償責任。”我國臺灣地區《公司法》第23條規定：“公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受到損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。”關于董事對債權人（大陸法系國家立法中成為第三人）責任承擔的理論依據，我國臺灣學者對此也做出了深刻的論證。其中，李宜深先生指出：“余以為機關之行為為二面關系，一面為法人之行為，一面為其個人之行為。對于法人之行為，固由法人負責任，對于其個人之行為，仍有機關自身負責。”［19］史尚寬先生對此也做出了精辟論述：“機關之行為，一方面為法人之行為，他方面為自己之行為，固法人與機關應同時負責。”［20］在兩位民法大師的論證中都是把董事等同于了公司機關，因為大陸法系關于董事會的一個重要理論就是董事會的機關論，把董事會與董事都作為公司機關看待，正如我國臺灣學者鄭玉波先生所指出的：“董事者，乃董事會之組成分子而為股份有限公司所必設之執行機關也。”［21］
我國立法的相關規定及完善措施
我國立法關于董事對債權人義務規定狀況
我國2005《公司法》在第148條與149條規定了董事的信義義務，但并未規定對債權人的信義義務①。2005年《證券法》對于董事對公司債權人的民事責任該法第69條做出了規定①，但本條適用的范圍太狹窄，只適用于董事在虛假陳述時的法律責任。2007年6月1日實施的《中華人民共和國企業破產法》向前邁出了更大的一大步。該法第125條作出了規定②，但是該條比較模糊。對該董事對第三人（包括債權人）的民事責任作出明確規定的是1992年11月27日開始實施的《海南經濟特區股份有限公司條例》，該條例第106條對此作出了相關規定③，但是該條例在2011年6月1日被廢止。
關于完善我國公司法董事對債權人信義義務規定的相關分析
第一，應當在公司法中或者公司法的司法解釋中明確公司董事對債權人信義義務的承擔。具體內容可以參照我國公司法第148條與149條的規定。第二，應當明確這種信義義務違法時法律責任的承擔。具體而言是董事獨立承擔還是與公司共同承擔，是直接的連帶責任還是補充的連帶責任，這些都需要明確。第三，既然引入了董事對債權人的信義義務，那么根據衡平原則，也應當給予董事以抗辯的機會，因此，董事“經營判斷規則”的引入則是一個必然內容，需要對這一內容進行相關的制度設計。第四，關于如何確立債權人對董事的責任追究制度的問題，是通過立法或司法解釋賦予債權人類似于公司法第153條的規定的股東的直接訴訟權，還是以董事的行為導致公司直接損害進而不能清償債權人而設立類似于公司法第152條的派生訴訟制度，給予債權人以派生訴訟權，這都是值得思考的問題。第五，關于董事責任保險的規定問題。當董事的個人財產不足以清償其直接連帶或補充連帶責任時（這可能是常態），董事的責任保險問題如何設計，保險公司在債權人提起的關于董事的訴訟中的法律地位的確定的問題如何解決也是一個重要設計。總之，關于董事最債權人承擔信義義務的問題是公司法的一個必然設計，但是這一內容本身又與公司法其它相關內容密切聯系，需要學者、立法者以及司法者等付出更多努力。
本文作者：趙樹文作者單位：中國政法大學
