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編者按：本論文主要從商號與商號權概述；財產權還是人格權；知識產權還是其他權利；商號權的法律定位等進行講述，包括了財產權說、人格權說、雙重性質權利說、商法對商號權的定位、知識產權法對商號權的定位、我國法律對商號權定位的落實等，具體資料請見：

內容提要：商號權的具體內容即商號設定權、使用權、轉讓權和許可使用權中前兩者具有人格權屬性，而后兩者以權利主體對商號的人格利益為基礎具有財產權屬性，因此不能籠統地說整體的商號權是雙重性質的權利。而從商號權客體的信息屬性以及商號權的其他屬性來看，它又同時屬于知識產權的范疇。于是，商法和知識產權法從各自的特點出發對商號權給予了不同的定位，前者定位在對其進行管理的層次，后者定位在對其進行保護的層次。

關鍵詞：商號權；知識產權；管理；保護

在現代民商事法律學科中，商號權已經逐漸超越了商法的范疇而成為知識產權法的關注對象。應當說，這種變遷是有其積極意義的，但如果這種變遷是在對商號權的性質不加任何有效論證的基礎上進行的，那這種變遷就很可能成為商法和知識產權法“爭奪版圖”的另一種表述。因此，對商號權的自身做認真而細致的考察恰是我們首先要做的事。

一、商號與商號權概述

商號，又稱商事名稱、商業名稱，還有人稱廠商名稱，［1］它是指商主體在從事商業活動時用以署名而與其他商業主體相區別的名稱，它是市場主體識別系統中的符號之一。從性質上說，商號屬于區別性標記的一種。它和商標、地理標志等其他商業標記一樣，“被廣泛使用于商品或其包裝材料以及多種廣告宣傳媒介上，發揮著區別商品生產者及其商品或服務，承載商主體享有的商業信譽的職能?！保?］我國民商法理論和現行法中，關于商號的界定并不統一?！睹穹ㄍ▌t》中將個體工商戶和個人合伙的商事名稱叫做“字號”，而《企業名稱登記管理規定》中對工商企業的名稱叫做“企業名稱”，而在該規定的第7條中又將“字號”等同于“商號”。但多數學者從傳統商法概念體系出發，將上述各種市場主體的名稱都稱為“商號”。

商號作為市場主體從事商業行為時所使用的名稱，在法律上具有如下特征：第一，商號僅僅是一個名稱，它本身并不是權利義務的承擔者；第二，商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區別的重要外在標志；［3］這一點可視為其人格性，與其同屬于識別性標記的商標則人格性很弱第三，商號在轉讓時必須與商主體一起進行，各國一般都禁止商號與商主體分離而為單獨讓與，這也是它與商標的重大區別；此外，商主體的商號具有唯一性，而一個企業卻可以擁有多個商標。

商號權是指商主體依法享有的對其商號的專有權利，即經營主體對商號所擁有的商號設定權、使用權及轉讓權等權利。其中，設定權意味著商號權人享有獨立決定其商號的權利；使用權則意味著經營主體對其商號享有獨占使用權，其他任何人不得干涉和非法使用；轉讓權是指經營主體可將其經營實體同其商號一起轉讓而獲取物質利益，但是這種轉讓必須與經營實體的轉讓共同進行而不能分離讓與［4］；許可使用權是指商號權人可以將其商號依協議許可第三人在特定范圍內使用而自己收取一定的使用費，一般而言，為了維護第三方的利益，這種使用合同應該采取書面形式并經登記主管機關登記而生效。

二、財產權還是人格權——不同利益的考量

對于商號權的性質如何界定，在學界觀點并不統一，歸納起來，主要有如下觀點：

（一）財產權說

因為商號權中包括了商號的轉讓權和商號的許可使用權，而這兩項權利的行使無疑會獲得財產性的收益。所以，商號這種名稱并非營業主體的人格，故而它不屬于人格權范疇而屬于財產權范疇，是財產權的一種。

（二）人格權說

這種觀點認為，名稱權的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們之間相互區別的必要條件。其次，名稱權具有人格權的全部特征，是固有、專屬和必備的權利。再次，名稱權具有某些無形財產權的屬性，但這是其附屬性質而非本質屬性。［6］因此，名稱權（商號權）是人格權。

（三）雙重性質權利說

這種觀點認為商號權既是一種人身權，也是一種財產權。商號權既與商事主體本身有緊密聯系，又是商事主體的財產的一部分。［7］一方面，對于法人等具有獨立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必然歸結，即使對于那些不具備權利能力的社會組織來說，它們要以團體的名義從事民事活動也必須享有名稱權。另一方面，名稱權也具備財產權的屬性，其中，名稱的轉讓和許可使用權完全可以作為財產權的標的。由于名稱無固定形態，故屬于所謂無體財產。

（四）本文的觀點

筆者以為，若要分析商號權的性質，必須首先明白商號權的具體內容，“透過理解來解釋”［9］或許是一個妥適的分析進路。如果商號權具體內容的每一個部分都表現出了財產利益的屬性或人格利益的屬性，則表明其屬于財產權或人格權；反之，則不能輕易地下結論。如前所述，商號權的內容具體包括商號的設定權，商號的使用權，商號的轉讓權以及商號的許可使用權。就商號的設定權而言，表現為經營主體可以按照自己的意志在法律規定的范圍內任意選取名稱，他人不得干預。這顯然是經營者主體人格利益的外在表現，甚至可以說，經營主體設定商號就好比自然人給自己取名一樣?？梢?，商號的設定對經營主體而言有極強的人格利益，但卻沒有任何直接的財產利益，因此，商號的設定權是一種人格權。就商號的使用權而言，它一方面表現為商號權人有權積極地使用自己已經登記的商號，如它可以在其商品、印章、銀行帳戶以及信箋上使用其商號，還可以在廣告宣傳或其他對外交往中使用其商號；另一方面則表現為商號權人有權禁止他人在市場交易中以足以使人誤解的方式使用其商號。這兩方面的權利歸根結底都是與商號權人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使這兩方面權利中的任何部分，這也凸顯了其人格權屬性。就商號的轉讓權而言，它無疑具有直接的財產利益，尤其是老字號、老商號、名牌企業等，必然以其效益好信譽高而帶來巨大的經濟利益，從而也使其商號具有較高的經濟價值。但是在商號轉讓的問題上，大多數國家又都堅持商號權與經營實體一并轉讓的原則，或者規定在企業終止時轉讓，商號權轉讓后，轉讓人不再享有商號權，而受讓人則成為新的權利主體，如《日本商法典》即有類似的規定。［10］這種轉讓上的一體主義表明，商號的轉讓仍然是以商號與其營業的不分離為基礎的，因為商號作為商人營業上的名稱，又具有社會的、經濟的功能，它所彰顯的是特定商人，［11］這正顯示了即使具有濃厚財產權屬性的商號轉讓權也是以營業實體對其商號的人格利益為基礎的。就商號的許可使用權而言，表現為商號權人通過書面協議將其商號許可他人使用，而被許可人則按照合同規定，獨立投資、自主經營，并向許可人支付相應的費用?？梢姡烫柕脑S可使用權具有較強的財產屬性。但是仍然應該注意，許可使用權也還是以商號權人對商號的專有這一人格性權利為基礎的。

由上述分析可以看出，商號權的具體內容中只有商號的轉讓權和許可使用權是具有財產屬性的，但它們仍然要以商號權人對商號的人格利益為基礎。既然如此，我們是否能夠因此就得出商號權的性質就是財產權呢？實際上，在民事權利體系中還有不少權利從性質上說是人格權但卻有財產的屬性。最明顯者如肖像權，它是自然人所享有的對自己的肖像上所體現的人格利益為內容的一種人格權，但是自然人卻可以通過利用自己的肖像而得到物質利益，如將其肖像用于制作廣告宣傳等，很顯然，這種肖像權也體現了一定的財產屬性，但我們絕不能說它是財產權。另外，隱私權也是一種人格權，但是隱私權人卻可以將其隱私進行合法利用以獲得財產利益，如自然人有權將其特殊的生活經歷作為文學、戲劇創作的素材，還有權利用自己的生理特征拍攝廣告和制作攝影作品等。但我們也絕不能說隱私權的性質是財產權。因此，若要對一個權利給予定性，絕不能只觀一點而不及其余，而應該看其最基本的屬性是什么。就商號權而言，它的具體內容顯然包含了財產的因素，但同時它也包含了極為強烈的人格權的因素，因而財產性并不是它的基本的唯一的屬性，所以將商號權的性質確定為財產權是沒有太大合理性的。

那么，商號權是否是雙重性質的權利呢？筆者認為，這一命題的表述犯有邏輯上的錯誤。商號權是一個包含若干具體內容的權利，如果說商號權是雙重性質的，那就是說商號權中的每一個具體的權利都具有雙重性質，否則這種表述便與其實際不符。前文的分析已經表明，商號權中的設定權、使用權只具有人格權的性質，轉讓權和許可轉讓權在人格利益的基礎上具有財產權的性質，所以，將商號權定性為雙重性質的權利顯然會發生前后邏輯上不一致的錯誤。

如果是在市場經濟不很發達的情況下，筆者傾向于將商號權的性質界定為人格權，因為即使商號轉讓權和許可使用權可以獲得不菲的財產利益，但它也是以經營主體對商號的人格利益為基礎的。但是在現今發達的市場經濟條件下，商號確實能給經營者帶來巨大的經濟利益，尤其是知名度很高的馳名商號，它給經營者帶來的財產利益在某種程度上已經使人們忽視了其最基本的人格屬性，所以將商號權的性質界定為“混合性權利”可能更為妥切?；旌闲砸馕吨摍嗬木唧w內容的性質是互不相同的，因而才混合在一起。這一表述可以避免“雙重性質的權利”所蹈的覆轍。但同時還需要強調的是，在論及商號權的性質時，最好不要用“混合性權利”這樣的模糊語詞，而應盡量就某一具體的權利如商號使用權來討論其本身的性質。

三、知識產權還是其他權利——不同角度的觀察

商號權的起源無疑是跟商品經濟的發展而緊密聯系在一起的。它最初只是為了便于交易而給定的當事人相互區分的符合。但是隨著經濟的不斷發展，其在經濟生活中的作用日益明顯，于是各國開始了在商法典中規定商號權的過程。而這一過程又是與整個社會中知識的財產化和財產的非物質化相繼進行的。美國經濟學家康芒斯在其《制度經濟學》中寫道：“在封建和農業時代，財產是有形體的，在重商主義時代（在英國是17世紀），財產成為可以轉讓的債務那種無形體財產。在資本主義階段最近的這40年中，財產又成為買者或賣者可以自己規定價格的自由那種無形的財產。”［12］隨著這一過程的不斷演進，現今的財產觀念與昔日相比已經發生了質的變化。其最明顯的體現便是有形財產的作用相對降低，無形財產的地位空前提高，知識財產已經構成現代社會最重要的財產類型。于是，學者順應這一潮流，提出了知識產權的概念，到上世紀60年代簽署《成立世界知識產權組織公約》（1967年7月14日，瑞士斯德哥兒摩）以后，知識產權成為國際上廣泛使用的法律概念。

知識產權可以分為智力成果權和工商業標記權。［13］前者主要包括著作權、專利權、商業秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等；后者主要包括商標權、商號權、產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權等。這樣，商號權已經不再單獨是以前商法規定的對象，它也成為知識產權法的內容之一。［14］應當指出的是，知識產權法規定商號權并不單純是歷史演進的結果，從知識產權自身的特點看，它也適于做商號權的又一個吸納者。因為客觀世界實際上是由物質、能量和信息三個要素構成的，其中的信息（information）是有關事物屬性和運動狀態表述的泛稱。而知識產權中的“知識”，其表征就是信息，一般可以分解成信息的基本元素（bit），因此，知識應屬于信息的范疇，而知識產權的客體也就相應具有信息屬性。［15］也就是說，知識產權的保護對象并無物質性存在，它僅是一種信息。知識產權所保護的，正是人們對這種信息的控制和支配。［16］而從商號自身的內容來看，它正是傳遞了一定的信息。首先，商號一般是由文字組成的，而文字是傳遞信息的；其次，構成商號的文字往往傳達出了遠遠大于其本身的信息，與此信息相聯的商品或服務如果能在公眾心目中樹立良好形象的話，那將使企業的整體在公眾當中產生信賴和認同感，從而將會給商號權人帶來巨大的經濟利益。此外，知識產權還具有地域性、時間性、專有性等，這三個特征雖然受到不同程度的挑戰，［17］但從一般意義上看，還是有其明顯合理性的。而商號權也同樣具有上述特點，因此在這種意義上，商號權又被歸入了知識產權的范疇。

如此說來，商號權既是一種包含人格權和財產權的“權利束”，又是知識產權的一種，那它的性質到底為何呢？應該說，上述兩個方面的界定并不是非此即彼的，在知識產權中還有與商號權相類似的權利，它自身的內容有些具有人格權因素，另一些則具有財產權因素。最明顯者莫過著作權，在著作權中，發表權、署名權、修改權、保持作品完整權等具有人身權的性質，而復制權、出租權、展覽權、表演權等則具有財產權的性質。當然也曾有人認為，知識產權的普遍性應是一種財產權，［18］但這種認識終究沒有被大部分人接受。在民法中，人身權和財產權的劃分是依據權利所體現的利益性質為標準的，而知識產權本身的界定卻主要是根據其客體的信息屬性（非物質性）進行的，二者并沒有處在一個平臺上，因而不具有可比性。商號權從其客體所具有的信息屬性和其本身具有的時間性、地域性、專用性等方面看，是知識產權；而從其權利所體現的利益的性質來看，則又是由人格性權利和財產性權利混合組成的一個權利，僅此而已。

四、商號權的法律定位

由前文的分析可知，商號權現在已經是商法和知識產權法的固有內容，但從商法和知識產權法各自的特有規范來看，商號權在這兩個亞部門法（它們同屬于民法部門法）中的法律定位是不同的。筆者將通過簡單的比較法上的考察而予以分述。

（一）商法對商號權的定位

商法是調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系即商事關系的法律規范的總稱。在商法的規范體系中，私法規范為核心，但它同時也包含大量的公法性條款，即國家通過立法形式而干預商事交易活動的規范，有關商事登記的規范、商號的規范正是這種公法性的規范。這是因為在現代市場經濟發達國家，一般都堅持“商主體法定主義”，即商主體的內容、類型和公示都要由法律予以明確規定，［19］因此，標示商事主體人格的商號必須依據法律的規定經登記注冊而產生。于是，有關商號的設定、商號的使用、商號的變更和轉讓，以及商號的廢止便自然成了商法內容的一部分。由此可見，商法對商號權的規制是定位在行政管理和監督的層面上的。［20］如《德國商法典》（舊商法典）和其他單行法律在商號的設定上，在商號真實性原則的前提下，對不同的商事主體提出了不同的要求：獨資商人的商號必須含有其本人真實的姓氏和名字，即必須使用人名商號；商號中可以使用表明業務性質的字樣，但不得構成對公眾的欺騙。［21］與獨資商人一樣，人合商事公司也必須使用人名商號。對于有限責任公司則既可采人名商號又可采物名商號。［22］而對股份有限公司則只能采物名商號，并且必須表明其業務性質及公司的法律形式。［23］這些規定都體現了較濃的公法色彩，當然最近德國商法的改革對此有所松動。我國商事法規范對商號的管理型定位從我國《企業名稱登記管理規定》對商號選定的限制尤其是登記的行業及地域的限制上可以看出。依據該規定的第6條，在不同行業和不同地區登記相同或近似的商號是不被禁止的，于是，家電行業的某一馳名商號被服裝企業登記為商號是可以的，山東的某一馳名商號被山西的企業登記也是可以的。這種情況已經不是杜撰，北京出現的某搬家公司將四通集團的商號登記為己有的事實已經為此做了很好的注腳。［24］這顯然是只從行政管理便利的角度出發而導致的惡果。當然，對商號登記的同時起到了公示的作用，這對交易安全起到了一定的保護作用，但這只是其附屬的功能。

（二）知識產權法對商號權的定位

商號是一種經營性的標記，如果一個企業提供的商品和服務均是高質量的，那么這種良好的形象日積月累會形成很高的商譽而附載到商號上，于是商號的許可使用便可以給企業帶來豐厚的物質收益，這樣商號權便更顯現出其價值。知識產權法對這種商號權進行規制，正是為了保護商號權人的這種利益，從而激勵其創造更大的社會財富。因此，知識產權法對商號權的規制應該是定位在私權保護和市場秩序的維護的層面上的。

首先，商號權既然是一種經營性標記權，因此，對它的保護便可通過知識產權法中的商標法來進行，美國采取的正是這種模式。如《美國商標法》第44條G款規定：不論商號注冊與否，他人若采用或行使相同或近似于商號權人之商號或標章者，應認為權利之侵害；對于內、外國人，均予以同等之保護。通過這種方式，可以將馳名商號的保護納入到馳名商標的保護中，同時還可促成商號和商標運用的一體化，即一個字號既是商號又是商標，很好地起到了既標志商品或服務，又代表企業形象的雙重作用，［25］這樣是非常有利于商號權人的利益保護的。另外，美國1964年出版的《州模范商標法》（簡稱《模范法》）也對商號予以規定。它在給商號下定義時采取了與《商標法》（通稱為《蘭漢法》）相似的定義，但除了“名稱”以外，又加上“詞、記號、圖案或這些東西的配合”。其功能是描述產品的來源。并規定，商號不得在主注冊簿上注冊，但同時規定無注冊義務，不論是否構成標記的一部分，它都受到保護。［26］我國2001年修改后的《商標法》對馳名商標的問題作出了較為明確的規定，［27］但在馳名商號的法律保護規定方面則尚付闕如。

其次，通過反不正當競爭法來保護。由于反不正當競爭法關注的是市場競爭秩序和交易安全的維護，因此，其保護范圍可能更為寬泛。從德國《反不正當競爭法》第16條的規定來看，其對商號提供的保護就較為廣泛：該法保護一切姓名、注冊商號與特殊商業名稱以及商事企業在商業上使用的印刷品的標題。保護的成立只要求該商業標志已經使用，法律的保護針對的是足以與在先的使用發生混淆的一切非法的使用。縮寫、標語、商號的記號以及區別商事企業的標記，只要是用來指稱企業，并且已經取得區別性的，都得到保護。［28］美國商標法兼有制止假冒等不正當競爭行為的功能，因此在美國是由商標法和反不正當競爭法共同擔負起商號保護的任務的。我國的《反不正當競爭法》第5條第3項、第21條等也對圍繞商號進行的不正當競爭做了一些規定，但在法律責任上做了援用《商標法》和《產品質量法》的規定。總體來看，它是不能滿足實際的需要的，因為它對馳名商號的保護問題沒有專門涉及，而這恰恰是在商號領域反淡化的必然要求。

知識產權法對商號權的規制雖然定位在私權保護的層面上，但通過上述簡單比較可以看出我國在這一方面的立法明顯不足，還停留在僅有定位而無落實的水平上。

（三）我國法律對商號權定位的落實

商法既然本質上是私法，那就應該留給當事人很大的空間來實踐意思自治的理念，只要不對社會公共管理秩序造成妨害，應該給予私人活動盡量大的空間。準此而言，在商號的設定上應該給予當事人更大的自由決定空間，如是否有必要禁止以漢語拼音字母、數字作為文字的商號呢？筆者對此表示懷疑。就我國目前而言，更為迫切的是解決商號保護方面的地域和行業上的限制。

由于對不同地域之間的相同或相近的商號不加禁止，因此出現了諸多的“四通”公司、“嘉陵”公司。商事法對商號權本來是定位在行政管理的層面上的，但現在的情況是，在微觀層面的地方，也許管理是井然有序的，但在宏觀層面上的國家，則出現了嚴重的混亂。這種情況如果發生在二十年前，不會出現什么大的問題，因為那個時候，企業完全是行政機關的附屬物，如何組織生產和銷售都不用自己考慮而由行政機關統一計劃。但在今天，企業決不可能只局限在本行政轄區內運作，為了自身的進一步發展，它必須去占領異地甚至異國的市場，于是免不了要與異地的管理當局打交道，如果它在異地與當地的“同名者”競爭當地市場，那當地的管理當局能一視同仁嗎？很可能，它又給地方保護主義多埋了一個隱患。因此，當務之急是真正落實行政管理這一定位。在外國法上，曾經有法院判決認可商號在全國受同等保護，如1988年法國里昂法院曾判決認為，商號權可以在全國領土內得到保護，不問它的知名度有多大和使用的范圍。同年，法國最高法院也判決認為，對商號的保護不限于本國領土的一部分。［29］我國通過法院來做這樣的判決不大可能，但由立法確立商號的全國統一管理完全可能，因為電子網絡的發展已經為此掃清了所有技術上的障礙。我們完全可以建立全省甚至全國范圍內的商號數據庫，由各省工商行政管理局統一對本省的商號進行公布、備案，并定期出版按照行業劃分的商號名錄。最后由國家工商行政管理總局組織對各省的數據庫進行計算機聯網，實現資源共享。之后，每有一個商號進行登記時，都由所受理的工商行政機關將其輸入電腦進行檢索，如果發現該商號與其他省相同或相近行業的某一商號相同或相似，或與其他省某一知名商號相同或相似，則不予核準注冊。這樣既為企業選定商號提供了參考（使其不致因無知而侵犯他人馳名商號權），也從全國范圍內統一了商號的登記管理，同時還為對馳名商號的保護提供了條件，是一舉多得的舉措。

知識產權法對商號權定位到對其進行保護的層面上，而現今知識產權法的類型已經有所擴展，這樣便使得它對商號權進行保護更有條件。從商標法和反不正當競爭法兩個方面對保護進行落實，是一個較為周全的方案。

由于商號與商標均為商業性的識別標記，二者之上都可以附載商譽，因此，將商號納入商標法保護是可行的。［30］我國現行《商標法》雖然沒對商號進行規范，但是其對商標的各個方面的保護給我們提供了思路，尤其是在馳名商標的保護上。根據《商標法》第13條的規定，我們可以對就相同或類似行業申請登記的商號是復制模仿或者翻譯外國馳名商號，容易導致混淆的不予核準登記，并禁止使用。對就不相同或不相類似行業申請登記的商號是復制、摹仿或者翻譯他人已在中國登記的馳名商號，誤導公眾，致使該馳名商號權人的利益可能受到損害的，不予登記并禁止使用。此外，還可依據《商標法》第41條第2款的規定，對已經登記的商號在有違前述規定的情況下于一定期限內予以撤銷，惡意登記的不受期限的限制。而在馳名商號的認定上，則可參照《商標法》第14條和《馳名商標認定和管理暫行規定》第5條考慮相關公眾對商號的知曉程度、商號使用的持續時間等因素加以綜合認定。

反不正當競爭法是定位在市場秩序的維護的層面上的，它通過對經營、銷售假冒他人商號的商品的行為進行規制，［31］從動態的角度對市場交易的安全有序提供保障。但其保護范圍很有限，而且對老字號等馳名商號的不正當利用也沒有專門的涉及。筆者以為，可以借鑒德國《反不正當競爭法》的做法，將保護范圍擴展到特殊商業名稱以及商事企業在商業上使用的印刷品的標題、商號的記號以及其他區別商事企業的標記上。同時，從維護市場秩序的角度就針對馳名商號所為的不正當競爭行為，如擅自使用與知名商號極為近似的商號，引人誤認為是該馳名商號企業的商品等作出規制，以與商事法規范和商標法規范相呼應。