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公平責任原則是否我國侵權行為法的獨立歸責原則，歷來存在肯定說和否定說兩種觀點。本文贊成肯定說，但不擬論證公平責任原則的合理性和必要性，僅對其適用問題予以闡述。

我國學者一般依據(jù)民法通則第132條來界定公平責任原則，即“公平責任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據(jù)實際情況和可能，由當事人雙方公平地分擔損失的歸責原則。”[1]就我國實際情況而言，公平責任原則有其獨特的法律價值，它能彌補過錯責任和無過錯責任的不足，一定程度上承擔起保險和社會保障制度的任務。但是，公平責任原則又不可否認的存在理論上的模糊性。正如臺灣學者王澤鑒評述我國民法通則第132條時，在肯定了公平責任原則的特殊價值的同時，提出了該原則的兩點不盡合理之處：“（1）民法通則第132條所謂的依據(jù)實際情況由當事人分擔民事責任，主要是指財產(chǎn)狀況而言，法律所考慮的不再是當事人的行為，而是當事人的財產(chǎn)，財產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資力的一方當事人承擔社會安全制度的任務；（2）是在實務上，難免造成法院不審慎認定加害人是否有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其它因素從寬適用此項公平條款，致使過失責任和無過失責任不能發(fā)揮其應有的規(guī)范功能，軟化侵權行為法體系。”[2]對此，大陸學者孔祥俊也有論述：“其一，公平責任原則一任法官根據(jù)實際情況‘酌情裁量’，適用標準模糊，彈性極大，使行為人難以據(jù)此預料自己行為的后果，故安全價值較低；其二，公平責任原則的廣泛適用往往會威脅到過錯責任原則和危險責任原則的安全價值。換言之，行為人依過錯責任原則和危險責任原則不承擔責任時，由于公平責任原則的存在，其對行為后果是否承擔責任仍心無定數(shù)，從而累及該兩原則的安全性。”[3]因此，應對公平責任原則的適用加以限制，以期發(fā)揮其獨特價值并克服其弊端。

一、適用公平責任原則應考慮的因素

根據(jù)我國民法通則第132條的規(guī)定，公平責任原則的適用應考慮“實際情況”。此處所稱“實際情況”，主要包括以下兩個因素：

（一）損害程度

損害的發(fā)生及損害的程度是適用公平責任原則的客觀前提。損害不僅包括受害人的損害，也包括加害人的損害，但在一般情況下，僅指受害人的損害。損害的事實，是指財產(chǎn)上的直接損失。對于間接損失，如果也要求加害人予以分擔，則對加害人而言過于苛刻，容易導致在追求公平的過程中滑向極端，即完全傾向于保護受害人的利益，形成事實上的另一種不公正。有的學者認為：“間接損失賠償應以加害人具有較重的過錯程度為前提，而公平責任適用的前提是，當事人不僅沒有較重的過錯，而且根本沒有過錯，所以公平責任也不適用于間接損害賠償。[4]”我們認為，這一觀點的前提并不正確，因為在無過錯責任中，即使加害人主觀上確實不存在過錯，也應該對受害人的間接損失給予賠償。對于侵犯人身權所造成的精神損害賠償，也不適用公平責任原則。我國民法學界通說認為，精神損害賠償具有填補損害、撫慰受害人、制裁違法等三項功能，[5]但是由于精神損害本身具有難以確定的特點，需要根據(jù)過錯程度來確定加害人的責任，而不宜適用彈性較大的公平責任原則。

損害的程度必須較嚴重，即如果不分擔損失則受害人將受到嚴重的損害，并且有悖于公平、正義的觀念。如果只是較輕的損失，那么完全由受害人自己承擔并不違背公平觀念，也就無須適用公平責任原則。如何確定損害程度較嚴重，并無統(tǒng)一標準，只能由法官在個案中根據(jù)實際情況予以判斷。損害的程度是一個相對的概念，一般人對損害大小的看法，與特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在確定損害程度時，應考慮當事人的實際負擔能力和損害承受能力。另外，在確定損害程度時，還應結合受害人的一些情況考慮，比如受害人的財產(chǎn)是否易受損害，受害人自身應承擔多大的風險等。但應當指出的是，損害程度的大小盡管包含了個體性因素，但在具體環(huán)境中，其本質(zhì)上還是有一個客觀的、基本的社會認定標準。只是在公平責任原則的適用中，要更多的考慮當事人的個體因素。

（二）當事人的經(jīng)濟狀況

當事人的經(jīng)濟狀況是適用公平責任原則所要考慮的基本因素，此為公平責任原則的性質(zhì)和目的所決定。也就是說，公平責任原則是要在無過錯的當事人之間分擔損失，那么其首要考慮的必然是當事人的經(jīng)濟狀況如何。

當事人的經(jīng)濟狀況，即當事人實際的經(jīng)濟負擔能力和承受能力，包括當事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出和應對家庭、社會承擔的經(jīng)濟負擔等。[6]考慮當事人的經(jīng)濟狀況，應既考慮加害人的經(jīng)濟狀況，也考慮受害人的經(jīng)濟狀況，但應側重考慮前者。考慮加害人的經(jīng)濟狀況，主要是考慮其對損害的經(jīng)濟負擔能力；考慮受害人的經(jīng)濟狀況，主要是考慮其對損害的經(jīng)濟承受能力。在綜合考慮的基礎上，如果加害人的經(jīng)濟負擔能力相對較強而受害人的承受能力較低，則可以令加害人多分擔損失，反之，則可以令加害人少分擔損失；如果當事人雙方的經(jīng)濟狀況大體相當，則可由雙方平均分擔損失；如果雙方的經(jīng)濟狀況相差懸殊，則可由經(jīng)濟狀況處于絕對優(yōu)勢的一方承擔全部損失。

二、適用公平責任原則的條件和具體情況

（一）適用條件

在現(xiàn)實生活中，可能遇到這樣的情況：一般侵權行為導致?lián)p害，但當事人沒有過錯，過錯責任原則無法適用；特殊侵權行為導致?lián)p害，但存在免責事由，無過錯責任原則無法適用。并且不歸責，又會導致不公平情況的出現(xiàn)。因此，公平責任原則的產(chǎn)生，滿足了解決這些問題的需要。也就是說，雖然公平責任原則是我國民事責任領域的一項獨立的歸責原則，但其適用具有補充性，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則的適用是分層次的，只有在不能適用其它歸責原則確定責任或者適用其它歸責原則會產(chǎn)生不公平后果的情況下，才能適用公平責任原則。

我國公平責任原則的適用應當具備三個條件：

1、當事人雙方都沒有過錯。這是適用公平責任原則的基本條件，見于民法通則第132條的規(guī)定：“當事人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”對于“沒有過錯”，有學者指出應包括三層含義：“首先，不能推定行為人有過錯。換言之，不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。其次，不能找到有過錯的當事人。再次，確定一方或雙方的過錯，顯失公平。即損害的發(fā)生不能確定雙方或一方的過錯，而且認定或推定過錯也顯失公平。”[7]

2、有較嚴重的損害發(fā)生。具體內(nèi)容如前所述。

3、不由雙方當事人分擔損失，有違公平的民法理念。公平責任原則彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權。這就要求法官依據(jù)內(nèi)心的公平、正義的道德觀念，來合理確定當事人是否應當分擔損失以及如何分擔損失。但也正是因為這一特點，決定了公平責任原則在理論上的模糊性，比如公平責任在構成要件的要求上并不嚴格，行為往往不具有違法性，與損害結果之間往往也沒有法律上的因果關系，而僅僅是一種事實聯(lián)系等。另外，這一特點也可能造成實踐中法官對公平責任原則的濫用，將應

適用過錯責任原則或無過錯責任原則的案件依公平責任原則處理，或者將所有依過錯責任原則難以處理的案件也依公平責任原則處理。

（二）具體情況

依民法通則的規(guī)定，以下幾種情況可以適用公平責任原則：

1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監(jiān)護人已盡監(jiān)護責任的

無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的侵權責任，又稱法定人侵權責任。民法通則第132條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的監(jiān)護責任。”由此可知，確定法定人的侵權責任，適用兩個歸責原則：過錯推定原則和公平責任原則，前者為基本的歸責原則，后者則是補充性的歸責原則。即損害發(fā)生后，首先推定法定人主觀上存在過錯，若法定人不能證明自己無過錯，則應承擔賠償責任；若法定人證明其已盡到監(jiān)護職責而沒有過錯，亦應承擔賠償責任，只是可以基于公平的考慮，適當減輕其責任。應當明確的是，依民法通則第132條第2款的規(guī)定，法定人侵權責任的承擔方式可能是完全責任，也可能是補充責任。即如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有個人財產(chǎn)，則完全由法定人承擔賠償配責任；如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人有個人財產(chǎn)，則首先應從其財產(chǎn)中支付，不足部分由法定人支付。有的學者認為，民法通則第132條第2款的規(guī)定實際上確認了有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的公平責任。[8]但筆者認為，該款只是關于法定人侵權責任承擔方式的規(guī)定，而且從無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產(chǎn)中支付賠償費用，盡管有公平的考慮，但這只是在其與法定人之間，而非在加害人和受害人之間考慮公平。

實踐中往往存在著法定人的監(jiān)護職責在時間上和空間上不確定，以致于認定法定人的過錯十分困難的情形。例如，三名幼女在放學回家途中做“摸瞎子”游戲時，一幼女將另一幼女撞到，造成其左臂肱骨上端骨折錯位，花費醫(yī)療費7000多元。本案發(fā)生于放學回家途中，學校和家長的責任處于不確定狀態(tài)，若認定學校一方或三名幼女的家長一方有過錯，則可能不利于對損害的公平承擔。[9]因此對此類案件也可以適用公平責任原則。

另外，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱司法解釋）第158條規(guī)定，“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”這一規(guī)定實際上確定了未與未成年子女共同生活的一方應承擔公平責任。

2、緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當?shù)?/p>

民法通則第129條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！彼痉ń忉尩?56條規(guī)定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償?shù)模梢载熈钍芤嫒诉m當補償。”

從以上規(guī)定可以看出，在緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當?shù)那樾蜗拢嬖谶m用公平責任原則的兩種具體情況：其一，避險人為自己利益采取避險行為，即避險人與受益人為同一人；其二，避險人為第三人的利益采取避險行為，即受益人為第三人。在這兩種情況中，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當，避險人或受益人主觀上都不存在過錯，但如果依過錯責任使避險人或受益人完全免責，由受害人承擔全部損失，又顯失公平。因此，應由法官依據(jù)案件的實際情況，適用公平責任原則，以求保護受害人利益，實現(xiàn)公平。

3、行為人見義勇為而遭受損害的

司法解釋第142條規(guī)定：“為了維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果侵害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少，及其經(jīng)濟狀況，責令受益人給予適當補償。”此種情形也屬公平責任原則的適用范圍。

4、堆放物品倒塌致人損害，當事人均無過錯的

司法解釋第155條規(guī)定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據(jù)公平原則酌情處理。”堆放物的性質(zhì)與民法通則第126條所說的“建筑物上的擱置物、懸掛物”相似，確定堆放物品倒塌致人損害的民事責任時，應首先適用第126條所采的過錯推定原則，推定物品堆放人有過錯，如果物品堆放人證明其沒有過錯，即當事人均無過錯，而由受害人承擔全部損失又顯失公平的，則應適用公平責任原則來分擔責任。

5、當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的

司法解釋第157條規(guī)定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。”這條規(guī)定同樣體現(xiàn)了公平責任原則的要求。

以上五種情形屬于法律明文規(guī)定的，但由于社會生活的復雜多變，法律不可能窮盡社會生活中各種可適用公平責任原則的情形。比如，司機甲駕駛汽車在公路上正常行駛，車輪下崩出一塊碎石，擊中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃損傷，視力下降。本案中，司機甲與行人乙均無過錯，但事實上又造成了較嚴重的損失，若完全由受害人承擔損失，明顯有違公平的理念，因此，應適用公平責任原則，由雙方分擔損失。公平責任原則的弊端-理論上的模糊性和實踐中的可能被濫用，要求對其予以明確限制；但矛盾的是，公平責任原則的長處又在于其靈活性，如果明確其適用不得超出法律規(guī)定的情形，就會使其失去活力，而無法滿足實踐的需要。因此，適用公平責任原則不能拘泥于法律明文規(guī)定的情形，只要法官通過審查，排除了適用過錯責任原則和無過錯責任原則的可能性，同時案件又符合適用公平責任原則的三個條件，就可以依據(jù)公平的理念予以判決。當然，公平責任原則的局限性是無法完全克服的，其前景正如有的學者所言：“從我國公平責任原則的本質(zhì)和功能看，它承擔的是保險和社會保障制度的任務。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，保險業(yè)和社會保障制度將不斷完善，公平責任的適用范圍也將日趨縮小，最終可能會失去作為民事責任的一項獨立歸責原則的地位，而只體現(xiàn)為一種民事賠償標準，這是一種自然的回歸。”[10]

注釋：

[1]楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社2000年版，第159頁。

[2]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第6輯）中國政法大學出版社1998年版，第293頁。

[3]孔祥俊：《論侵權行為的歸責原則》，載《中國法學》1992年第6期，第77頁。

[4]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第107頁。

[5]楊立新：《人身權法論》，人民法院出版社2002年版，第276頁。

[6]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第117頁。

[7]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第105—106頁。

[8]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第123—124頁。

[9]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第106頁。

[10]翟羽艷、呂秀軍：《公平責任三論》，載《求是學刊》2000年第2期，第72頁。