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一、案情:李某,男,某市a建筑公司副經理,該公司系鎮屬集體企業1989年,李某承包a公司的某工程隊
在承包工程隊期間,李某自己組班子,自己承攬工程業務,將工程隊掛靠在b建筑公司,以b公司名義簽訂承包工程,李某每年向b公司支付管理費;李某自己招聘工人,發放工資,繳納稅費,李某每年向a公司繳納一定利潤。該公司對a公司沒有對工程隊進行任何投資。
2002年11月份,鎮政府組織清產核資小組到工程隊清產核資,清產核資時有一個工程項目應該710萬,而帳面只反映了500多萬,差150萬,李某將對這150萬元存在其他賬戶,未進行核資。2003年6月份公司進行改制。
本案中存在兩種意見:
第一種意見認為,李某構成職務侵占罪。
理由是,李某是a建筑公司副經理,a公司讓李某承包工程隊,盡管a公司對李某承包的施工隊,沒有分配人員,也沒有分配施工機械,沒有資金的投入,但李某與建筑公司有簽訂的合同證明,建筑公司批準讓其全名負責施工隊,即已正式受委托。李某承包的施工隊與a公司在行政上具有隸屬關系,李某與該公司簽訂的承包合同是企業內部承包合同。承包人利用承包之機侵吞公司財物,只要達到數額較大,就應依法追究其刑事責任。李某在承包施工過程中利用職務之便個人侵占公司款項150萬元,已構成職務侵占罪。
第二種意見認為,李某不構成職務侵占罪。
理由是,雖然李某是建筑公司的職工,在表面上看他承包的施工隊與建設公司具有行政上的隸屬關系,但確定本案是否構成犯罪,是否構成職務侵占罪,關鍵是看其承包性質來具體加以認定。
就本案而言,李某承包a公司的某工程隊。在承包工程隊期間,李某自己組班子,自己承攬工程業務,業務管理、財務分配、人員配置公司一概不管,均由李某個人決定,a公司公司除收取施工隊一定利潤外,其他事均不管。并且李某在承包工程時,也沒有以a公司的名義承包工程,而是將工程隊掛靠在b建筑公司,以b公司名義簽訂承包工程,李某每年向b公司支付管理費。綜觀全案,李某承包a公司的工程隊純粹屬于一個“空殼公司”,李某占有的工程隊的150萬元屬于個人財產,因而李某不構成職務侵占罪。
三、評析:筆者贊同第二種意見,李某不構成職務侵占罪
本案問題的關鍵在于:在“空殼企業”的承包經營中,對承包人侵占單位財物的行為性質應當如何認定。
“空殼型企業”的承包經營是指所謂發包方對承包企業一不投資,二不參加經營管理,三不承擔經營風險,企業的生產資料、運營資金全部由承包者籌集,一切經營事務由承包方自行解決,承包方自主經營,自負盈虧,發包方只是按合同收取一定的管理費。這種承包方式名為分包,實質是承包方獨資,發包方所發包的企業是什么經營資料都不具備,因而稱為“空殼型企業”。
如果承包人在承包過程中利用職務上的便利,侵占企業財產,是否能構成職務侵占罪呢?要解決這個問題,同樣必須回到貪污罪的客體理論。
犯罪客體是為我國刑法所保護,而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪侵犯的客體是是公司、企業或其他單位的財產所有權。因此,要成立職務侵占罪,必須公司、企業或其他單位的財產所有權遭到侵犯,即公司、企業或其他單位的財產在數量上蒙受損失。超級秘書網: