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[摘要]電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此合同是電子商務的核心內容。能否通過數據電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務安全和發展的關鍵問題。當事人訂立電子商務合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。而且只有當事人之間在自愿的基礎上，意思表示達成一致，并且內容合法、形式合法，合同才能生效。電子商務合同的證明力是電子商務合同的關聯效力。電子證據的可采性目前已經得到了公認，但是其證明力往往較低。為了適應我國電子商務發展的需要，我們應當適時創建新的電子商務規范。

[關鍵詞]電子商務合同訂立效力

電子商務催生了新的市場和管理方式，成為新的經濟增長點，并給購銷雙方都帶來了便利。“WTO和電子商務是全球經濟和信息技術飛速發展的推進器，兩者相互促進，相輔相成。中國經濟未來發展離不開WTO，也離不開電子商務。”電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此，能否通過數據電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務安全和發展的關鍵問題。研究電子商務合同的訂立和效力問題具有重要的社會意義。

一、電子商務合同的訂立

電子商務合同是數據電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協議。根據商務合同的一般原理，只要當事人之間意思表示達成一致，合同即告成立。那么，通過電子通訊方式達成的意思表示一致當然也能夠促成合同的成立。

各國合同法都認為，合同是經由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據我國《合同法》之規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達受要約人時生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾從何時起生效是合同法中的一個十分重要的問題。因為按照各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受合同的約束，承擔合同所產生的權利和義務。訂立合同的地點對于確定適用的慣例，在訴訟時確立主管法院，以及對確定適用的國際私法來說都相當重要。由于各國合同法對承諾生效的時間采用不同的規則，有的國家如英美法系各國采用“發出生效規則”；有的國家如大陸法系國家則采取“到達生效規則”，因此按照不同國家的法律，合同成立的時間與地點也有所不同。一般認為，采取到達生效的規則對電子商務更為適宜。國際貨物買賣合同公約對承諾生效的時間，原則上采用到達生效的原則。就電子商務中承諾生效的時間和地點，可以通過對收到數據電文的時間和地點加以確定而確知。我國《合同法》采取的也是到達生效原則。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。

由于電子商務承諾生效時電子商務合同成立，因而承諾生效的地點就是合同的締結地，承諾生效的時間就是合同的締結時間。“對于許多廠商來說，他們更愿意眾多潛在的顧客主動向他們發出要約。原因是，合同一方所表達的是要約還是承諾直接關系到合同雙方中哪一方承擔一定的合同風險。例如，承諾人做出承諾的地點依照一些國家法律即為合同成立地，而合同成立地有時又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對該合同糾紛享有管轄權等重要問題。正因為如此，許多商家都非常留心自己在網上的促銷信息，以保證該信息只構成一個要約邀請，而不會實質上形成一個要約。這樣當商家收到來自消費者的要約時，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經營的主動權。當然以上規律也并非絕對的。網絡上某些網站的運行者則希望其在網站上的信息資料能夠構成一個有效的要約，以使對該網站的任何使用行為構成對該要約的承諾，由此約束該網站的使用者，使其遵守網站運行者所制定的某些合同條款或要求。”

最常見的兩類在線合同就是“點擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務的商家在服務條款的前后設置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標識鍵供對方選擇點擊，此類電子商務合同被稱為“點擊包裝合同”(clickwrapcontract）。有的電子商務的商家在要約中約定，訪問者一旦瀏覽了其網站的主頁，便與該商務主體之間成立了合同，此類電子商務合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browsewrapcontract）。可見，網上交易的一方當事人將包含足以使合同成立的基本內容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網上，即構成有效要約；網上交易的另一方當事人在閱覽網頁上的格式合同后，用鼠標點擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網絡閱覽行為本身均可構成有效承諾。

然而也有人擔心，如果一個承諾可以如此方便的構成，則網站運行人很可能會故意利用這一簡單方式，誘使一個不經意的網絡瀏覽者落入一個精心布置的合同陷阱。于是，有的法學家建議，每個網上要約都應當給予受要約人充分、明確的機會考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見的、可能造成承諾人不利的條款均應提請承諾人注意。目前，互聯網上的一些網站對以上建議做出了積極的回應。在其網站上加入了一個法律性告知的頁面，在該頁面中告知互聯網瀏覽者，對該網址的任何使用行為將構成瀏覽者對該網頁所列條款的承諾。此外，還可以考慮在立法中明確規定消費者對這兩類合同享有一個適當的“最終確定期”（或稱“反悔期”）。

根據我國《合同法》的規定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。

從理論上講，電子通信是當今最快捷的通信方式，電子商務合同的信息流傳遞速度目前是最快的。“因為電子商務方式傳遞的速度太快，而且當受要約人的計算機系統收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動處理，并發出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機會。對此，各國法律還沒有制定適用于電子商務的專門規定。”所以，“國際貿易法委員會認為當事人在建立電子商務關系之前一定要有一項解決這一問題的通訊協議作為標準。”不過，數據電文要約和承諾，也可能由于網絡本身的原因發生“堵車”、“遲到”現象。因此，撤回數據電文要約和承諾，以及撤銷數據電文要約仍然有一定的制度價值，但其意義已大為減弱。

提高商務效率始終是商務主體的不懈追求，因而“電子合同”的產生可謂現代通信技術進步與電子商務實踐相結合的必然結果。例如，根據美國《統一電子交易法》（1999年）的規定，電子商務合同的訂立可以由“電子”自動完成。

正如有的學者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責任能力，但它作為一種交易工具，被預先設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發送、接收、處理信息實際上就是當事人在發送、接收、處理信息，因此，應當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數據電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力。”在我國的電子商務實踐中，自動和自動交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規制。

總之，在司法實踐和電子商務實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發出的要約，這種要約，由于計算機網絡的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網絡使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網絡用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執，在國際貿易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規定，發價須經過到達受發價人，即受發價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經對方適當收到并發出回執才能生效。

二、電子商務合同的效力

合同的生效是指已經成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據我國《合同法》的規定，依法成立的合同，自成立時生效。《合同法》第五十二條還規定了合同無效的五種情形，第五十三條規定了免責條款無效的兩種情形，第五十四條規定了可變更或者撤銷合同的三種情形。

判斷已經成立的（當事人已經達成意思表示一致的）電子商務合同是否有效，應當主要考察以下幾方面：

首先，合同的主體是否具有相應的締約能力。當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人是否具有相應的締約能力應依當事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應依據對方當事人的主觀認識。

其次，合同主體各方的意思表示是否真實。電子商務合同的訂立像其他民事活動一樣，都必須遵循自愿原則，在設立、變更、終止民事法律關系時，雙方當事人都應出于自愿，不受相對方、他人或行政機關的強制脅迫。

由于電子商務合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發生“誤操作”，因而美國《統一計算機信息交易法》第214條，將“電子錯誤”規定為消費者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯誤’指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統時產生的電子訊息中的錯誤。（b）在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子訊息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”該規定符合我國民法中的公平原則，可供我國在以后立法時借鑒。

第三，合同的內容和形式是否違反法律和行政法規的強行性規定，如果違反則無效。

我國《合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。《合同法》第十一條關于數據電文的規定，主要目的在于確認電子合同的有效性，可以通過數據電文訂立合同，不得以采用數據電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執行性；不得以其采用數據電文的形式為理由否認其證據效力。我國《電子簽名法》第三條規定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”

我國《電子簽名法》第三條的缺點在于以雙方協商一致作為使用數據電文的前提條件，不利于發揮數據電文形式的便捷優勢，不利于利用和保護信息化生產要素。而1996年聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》第11條則以雙方協商一致作為排除使用數據電文的前提條件，規定“就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性和可執行性。”從促進和保護電子商務發展的角度看，采納聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》的立法范式更加有利。

三、電子商務合同的證明效力

如果電子商務合同不僅成立，而且也已經生效，但是，在維護當事人合法權益時證明力較低，則電子商務合同在電子商務實踐中就失去了其應有的效力意義。從這個意義上說，電子商務合同的證明力就是電子商務合同的極為重要的關聯效力。電子商務合同在用以維護合法權益時，就成為電子證據。“由于在電子商務中確定交易各方權利和義務的各種合同單證都采用電子形式，電子證據的可采納性、電子證據的證明力及其審查判斷規則就成為亟待解決的法律問題。”

電子證據的可采性目前已經得到了公認。我國的法律也是承認電子證據的可采性的，但是其證明力的大小則另當別論。證據的證明力，簡稱“證據力”，是指證據的證明價值、證明效力或作為證據使用時的分量。我國現在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內容來證明案件事實的電文證據，作為一種類似于副本、復印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數據等電子數據證據作為視聽資料來對待。書證的原件可以單獨作為認定案件事實的證據，而書證的副本或復印件、視聽資料如果沒有其他證據佐證則不能單獨作為認定案件事實的根據。

正如有的學者所指出，“無論從哪個角度上講，電子證據都已經成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認。”在證明合同的內容時，合同的原件是重要證據，而在電子商務合同中沒有原始數據存在，任何一方所得到的數據都是復制品。根據傳統的合同法和相關的法律，電子商務合同在法律效力上會產生不確定性，從而為電子商務合同的發展產生障礙，因此有必要采取措施來消除這種障礙。不少國家已經制定了單獨的《電子證據法》，例如《南非1983年計算機證據法》、《菲律賓電子證據規則》、《加拿大1998年統一電子證據法》等。為了適應我國電子商務發展的需要，我們應當適時創建新的電子商務規范。

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