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一

合法性，按哈貝馬斯的說法是“一種政治秩序被認可的價值”。合法性給予了統治與服從以正當的理由。所謂正當，在不同的時代、不同的社會有不同的意義，但各不相同的正當的理由不可沒有。韋伯說：“一切經驗表明，沒有任何一種統治自愿的滿足于僅僅以物質的動機或者僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續存在的機會。勿寧說，任何統治都企圖喚起并維持對它的‘合法性’的信仰。”[1]盧梭認為：“即使是最強者也決不會強得足以永遠做主人，除非他把自己的強力轉化為權利，把服從轉化為義務”[2]。因為，“強力并不構成權利，而人們只是對合法的權力才有服從的義務”[3]。

自從有了政治關系以來，對于任何統治所不可或缺的合法性先后建立在一些不同的基礎之上。合法性的基礎在歷史上經歷了復雜的變化過程。

在古代，政治權威被置于更大的宇宙秩序中。在早期文明中，統治者借助于原始神話證明自身的正當性。統治者所需要的只不過是對他們自己與當時的人們所不得不敬畏的自然和超自然力量的切身聯系的敘述。這種敘述的合法性通常難于受到強有力的挑戰。但隨著古代文明帝國的發展，對合法性的需要也在增長。一方面是統治者的暴行對傳統的合法性基礎帶來損害；另一方面，試圖取代舊統治者的新貴既要否定舊統治的合法性，就不得不尋求新的合法性基礎；此外，在希臘，文明的發展深化和拓展了人類對歷史的了解，以及尤其是對不同文明、宗教、種族及政體的了解，由此而滋生的相對主義與哲學中的懷疑論相互激發，導致了蘇格拉底和柏拉圖力圖克服的強烈的相對主義思潮，這一思潮對整個理論知識和實踐知識的秩序都提出嚴峻的挑戰。就政治領域而言，不僅是統治者本人，而且整個政治秩序的正當性因此都需要得到證明。在不同的文明中，這個目標的實現分別是由以宇宙論為基礎的倫理學、高級宗教和哲學來完成的。這也是雅斯貝爾斯所說的人類文明的“軸心時代”的重要成就。這些理性化的世界觀具有可教義化知識的形式，對于確立合法性基礎而言，不同形式的論證代替了原有的敘述，這無疑是文明的一個重大進展。從孔子到柏拉圖的論證盡管風格迥異，但都將合法性基礎建立在某種實質性真理之上。

近代以來，在現代科學、文藝復興、哲學啟蒙等所造就的世界脫魅(disenchantment)的格局中，理論論證和實踐論證發生分離，這使合法性終極基礎的地位發生了動搖，古典自然律不再能解決問題。使國家產生合法化的新的基礎的有效性已不再可能立基于宇宙觀、宗教和各種本體論，那些論述以近代的眼光來看，獨斷論的色彩畢顯無余，合法性基礎的轉化成為必然。于是，“限制只有在符合人們的意志時才具有合法性”[4]。于是，“現實應使有效的東西，不再是通過權力，也很少是通過習慣和風尚，而卻是通過判斷和理由，才成為有效的。……現代世界的原則要求每一個人所應承認的東西，對他顯示為某種有權得到承認的東西。”[5]

在此背景下，盧梭基于其“對社會的新發現”[6]首創了合法性的程序化類型，《社會契約論》中蘊含著的邏輯首先是所有的政府的非法性，只是在基于個人同意而制定契約，個人向社會讓渡其權利時，政府與社會的權利才成為合法。盧梭的契約論不同于霍布斯的契約論之處在于，對盧梭而言，霍布斯式的社會契約本身只是通過外部的物質強制迫使個人聯合起來，這種聯系實際上是不穩定的，且毫無倫理價值，因為只有當個人自覺地使自己服從于權力而不是權力強制個人服從時，權利才具有道德價值。[7]盧梭的契約論由于使具有強制性的“公意”現實化以至于當人們毫無抵抗地服從它時“自由服從的意志”可能意味著特殊意志本身已不復存在，雖然他也說“……每一個與全體相聯合的個人只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由”[8]，但仍不能免于因為對新強制的認同而引發關于他的極權的還是民主的形象的論爭。盡管如此，在《社會契約論》中所首先闡述的，將服從的合法性判據歸結為基于個人意志的締結契約的程序的革命性觀點總體而言引發的是，在合法性問題上“終極標準”的個人主義傾向，以及尤其重要的是新的合法性類型走上歷史舞臺。“信仰契約制度的合法性可以追溯到相當久遠之時，有時在所謂的原始民族也存在著，然而幾乎總是通過神諭宣示的權威作為補充。”[9]現在，情況發生了根本的變化。

盧梭以后，新自然律理論的發展導致：理性的形式原則在實踐詢問中取代了諸如自然和上帝一類的物質原則。合法化的證明水平成為反思性的。“既然終極基礎不再被認為是合理的，證明的形式條件自身就獲得了合法化力量，理性協議本身的程序和假設前提變成了原則”。證明的程序和假設前提本身就成了合法化的有效性立于其上的合法性基礎，由某種秩序化世界的可傳授知識的觀念決定的合法性的古典類型讓位于在作為自由的、平等的全體設計者中間產生的某種協議的觀念決定的現代合法性的程序類型。現在，只有協議的程序和假設前提享有無條件的有效性。[10]

決定性的轉變一經發生，便不可逆轉。首先是在西歐，進一步隨著資本主義生活方式和經濟的擴張影響到全球各個地區，法理合法性逐漸成為最強勢的合法性形式，并造成舊的合法性基礎貶值從而進一步取得支配地位。到了馬克斯·韋伯的時代，韋伯可以說：“今天最為流行的合法形式是對合法的信仰，對形式上具體的并采用通常形式產生的章程的服從。”[11]

自然，上述合法性形式轉換的過程并不是一個直線式進化的簡單過程。從全球范圍內來看，固然沒有一個一致的合法性基礎遞進的時間表，就是在一個國家之內，也既有多種合法性基礎并存的局面，也有與上述過程反方向的發展過程。例如正是在韋伯所在的德國，魏瑪共和國的命運適與韋伯的論斷形成鮮明的對照。

而且，魏瑪共和國的命運也遠不能說是能用以證明法理合法性遇到困境的唯一的例子。與從理論上來講法理合法性所帶來的新希望形成對照的是，尤其是在二十世紀前五十年，法理合法性頭頂上的天空其實是相當灰暗的。

首先，在二十世紀初社會主義與資本主義的意識形態角逐中，新成立的社會主義政權以馬克思主義的歷史唯物主義理論作為自己的合法性來源，并輔之以通過對現實的資本主義的批判以及對建立社會主義以前的社會罪惡的歷史記憶的強調而獲得一種“負面的合法性”。[12]在社會主義國家，法理合法性所拋棄的實質性道德判斷重新被作為合法性的判據。更為重要的是，合法性的實質性判據不僅在社會主義社會中得以確立，而且還因為初生的社會主義快速工業化的成就及強大的道義感召力而對資本主義社會中的法理合法性產生了巨大沖擊。

而資本主義世界內在的矛盾和危機導致法西斯主義的出現，也從內在的方面表明法理合法性以及作為法理合法性母體的整個資本主義秩序進一步陷入深深的危機之中。兩次世界大戰的空前劫難在更深的程度上動搖了人們對整個現代性乃至西方文明的信心。

五十年代以后，冷戰格局中的世界秩序為資本主義和社會主義都提供了較長時間的發展機會。在展開全球范圍內的競爭的同時，雙方也各自遇到一系列來自于內部的重大挑戰。對資本主義而言，其社會秩序在理論上受到批判理論、后現代主義、依附理論、文化多元主義、社群主義、女權主義、后殖民理論、批判法學及馬克思主義等的挑戰，在經驗的層面又受到民族解放運動、民權運動、反戰運動、經濟滯脹、學潮等一系列社會運動和問題的強大沖擊。社會主義所遭遇的“娜拉出走以后”的問題也是多方面的[13]，在理論方面例如：完全排除了“經驗主義”的“理想主義”的烏托邦性質及其強制性、中國和蘇聯的意識形態爭論、蘇聯對斯大林問題的揭露、新“血統論”、民族問題、宗教問題、人道主義與異化問題等；在道義方面則有對農民的剝奪、“古拉格群島”及“牛棚”的殘酷現實、匈牙利事件、蘇聯對阿富汗的入侵及“新階級”的特權等；政治方面，明顯的問題包括“民主集中制”向專制的演變、中國的“”、普遍的非制度化的殘酷的權力斗爭等等；在經濟方面，曾經給人留下深刻印象的社會主義建設初期高速工業化的成就也逐漸讓位于經濟效益低下、經濟結構嚴重不合理、經濟發展速度低、“短缺經濟”中人民生活水平長期得不到改善等。

總的說來，社會主義所遇到的問題導致的后果似乎更為嚴重。對歷史上發生的巨大災難的反思導致對社會主義在道義和理智兩方面的雙重懷疑，這與二十世紀上半葉的情況形成鮮明對比。當時，對社會主義最激烈的批評來自于米塞斯、哈耶克等，他們的批評更主要針對的是社會主義的“理性的自負”之類知識論方面而不是道義方面的問題。相形之下，六、七十年代以后社會主義所受到的這種雙重懷疑標明了社會主義遇到的是一場真正的危機，它似乎將引發一種全面倒向資本主義的傾向。以致到了八十年代，中國改革開放所取得的驚人成就還是遠遠改變不了這樣的情勢，即作為最有可能成為替代方案并曾長期在道義上對資本主義占盡優勢的社會主義比之資本主義反倒更需要為自己的存在的合理性和合法性進行辯護。結果，曾一度對法理合法性構成重大威脅的建立在歷史唯物主義基礎上的合法性由于社會主義的上述一系列問題而大受打擊，同時對資本主義秩序乃至其合法性的強化起到了正面的作用。又由于在一些法理合法性原本未曾取得穩定的地位的國家如聯邦德國和日本，戰后重建以法理合法性作為基礎的立憲民主早已獲得了公認的成就；以及美國在以信息產業為代表的高新技術產業的飛速發展的基礎上迎來了經濟發展的“又一春”并進一步為全球資本主義的經濟注入了強大的活力等，法理合法性得以獲得歷史與現實的經驗事實的多方面支持并由此而逐漸獲得前所未有的影響力。

九十年代以后，隨著蘇聯、東歐的變化，在意識形態領域出現了“自由資本主義全面勝利，社會主義徹底失敗”的“歷史的終結”的神話。但就是在這樣的背景下，一方面作為法理合法性制度背景的自由主義民主憲政此前被揭露出來的危機的癥候并沒有真正消失[14]，從馬克思到哈貝馬斯的針對這一社會的批判也并沒有因為九十年代的變化而失去其合理性。另一方面，九十年代以后，民主憲政框架內所謂“承認的政治”及弱勢群體的權利保護等問題對自由主義的政治和社會秩序提出了更大的挑戰（例如后文將討論的泰勒的問題）。在這種背景下，理論與實際中的政治秩序的地圖呈現出微妙的情形：“一方面后現代主義的流行使自由主義法治體系出現了類似‘禮崩樂壞’的征兆，但是另一方面也可以透過那些邊飛揚邊破滅的各種時髦的話語泡沫，看到憲政的實體巍巍然在非常廣泛的范圍內復權。”[15]二

在中國，政權的合法性基礎的轉換既有與上述大的背景相應的過程，也有呈現出中國情景的特殊性的獨特的經歷。

新中國建國以來，政權的合法性基礎是高度意識形態化的。這其中有正面的合法性，也有負面的合法性。正面的合法性主要有兩個方面，一是歷史唯物主義的合法性，二是民族主義的合法性。這兩個方面的合法性都可被稱為意識形態合法性。在改革開放以前，歷史唯物主義的合法性基本上沒有受到實質性挑戰。盡管發生過一些重大的災難，如五十年代末的、“”的大破壞等等，政權的合法性基本上可以由歷史唯物主義得到保障，與之相應的一系列象征性政治符號得以長期保持其不受任何質疑的權威地位。民族主義盡管與馬克思主義在理論上并不相容，而且現代中國的民族主義缺少獲得真正普遍認同的的神圣象征，也始終缺乏穩定的為共同體的人們所基本認同的價值體系、社會制度和行為規范，但在現實中仍被用以與馬克思主義的歷史唯物主義共同構建政權的合法性基礎。

對資本主義的批判是一個重要的負面的合法性來源。馬克思列寧主義的意識形態，全面支配了整個社會。這種具有絕對支配地位的意識形態對資本主義腐朽、垂死以至必然滅亡的歷史命運的揭示，對資產階級思想和生活方式的負面陳述，強有力的反證著社會主義制度的合法性。對中華人民共和國建國以前中國社會黑暗面的歷史記憶和對這種歷史記憶的強化，以及對那種歷史記憶的具有強烈排他性的意識形態的解釋，也成為政權合法性的一個重要基礎。

“”結束以后，從階級斗爭的狂熱之中逐漸冷靜下來的中國人發現真實的世界遠不同于在極左的年代中漫畫式的宣傳機器所告訴他們的圖景。無論是人們曾經狂熱信奉、熱愛的，還是曾經深惡痛絕的，都具有了一些新的意義。隨著改革開放的進程，中國社會發生了深刻的變化。在這一背景下，作為正面的合法性基礎的歷史唯物主義受到了嚴峻的挑戰。挑戰一方面來自資本主義的經濟、文化、生活方式的吸引力所導致的對資本主義的意識形態批判逐漸喪失力量，另一方面來自對于社會主義實踐中曾經經歷過的災難的反思。

因應此種情況，1978年以后，政府展開了重建合法性的努力。其中被動性的方面表現在：通過對極左路線的否定和清算建立新的負面的合法性；以及通過強調社會制度和意識形態方面和“”以前的社會制度和意識形態的連續性而重建歷史唯物主義的正面的合法性。重建合法性的努力的主動性的方面則是通過改革開放建立“政績的合法性”；以及通過加強民主法制建設，建立自己的法理合法性基礎。

建立法理合法性基礎的努力主要表現在，一方面，“逐步完善”人民代表大會制度，使其實際作用與憲法所承諾的水平逐漸接近，以使“共和國”的題中應有之意即憲政不再僅僅是形式而是獲得了初步的實質性意義；另一方面是著手“逐步完善”選舉制度。盡管在總體上選舉仍難免“走形式”之弊，但是在改進基層選舉方面，中國確實取得了歷史性的進步。到目前為止，最引人矚目的政治改革成就，是以村民自治為代表的“草根民主”。[16]村委會選舉已經對中國大陸的政治發展產生了實質性影響。[17]

但是，在整個八十年代，政績的合法性受到了政府更為突出的強調。在政治意識形態魅力不再，也缺乏法理合法性資源的情況下，這種做法具有一定的普遍性。亨廷頓說，“六十年代和七十年代的威權政權幾乎毫無例外地被迫去把政績當作合法性的主要來源之一，如果不是唯一來源的話”。[18]

鄧小平的論述典型地反映了上述取向，他說：“世界上一些國家發生問題，從根本上說，都是因為經濟上不去，沒有飯吃，沒有衣穿，工資增長被通貨膨脹抵消，生活水平下降，長期過緊日子。如果經濟發展老是停留在低速度，生活水平就很難提高。人民現在為什么還擁護我們？就是這十年有發展，發展很明顯。假設我們有五年不發展，或者是低速度發展，例如百分之四、百分之五，甚至百分之二、百分之三，會發生什么影響？這不只是經濟問題，實際上是個政治問題。”[19]在1992年的南巡講話中，鄧小平指出，“不改革開放，不發展經濟，不改善人民生活，只能是死路一條”。[20]他又說，“為什么‘六·四’以后我們的國家能夠很穩定？就是因為我們搞了改革開放，促進了經濟發展，人民生活得到了改善。”[21]

但政績的合法性作為一種立基于實質性判據的合法性，是一個高度不確定的因素。其不確定性一方面源于對政績的理解的多種可能性，另一方面源于影響實際的政績取得的因素的不確定性。

首先，假定對政績的理解不存在異議，政績的取得受到很多因素影響。例如改革開放的經濟政績依靠的是改革與開放的政策，改革與開放一方面受政治體制及意識形態的制約，另一方面也受制于改革與開放自身邏輯所允許的有限的作用空間（可理解為一種廣義的“預算約束”）。從政治體制及意識形態方面來看，它們對改革開放造成的制約包括根本排除某些改革措施的可能性；在意識形態的論證中延誤關鍵性改革措施的實施；以及，使改革總是沿著阻力最小的路徑前進，致使問題不斷累積，導致經濟改革所要背負的包袱越來越沉重（例如國企問題）。

從改革與開放自身邏輯所允許的作用空間來看，改革開放可以理解為對舊體制所未能開發的經濟發展潛力的充分釋放和激發，它本身并不能為國家和社會帶來在這個國家和社會所蘊含的經濟發展潛力中所不具備的“新”的東西（這里所說的潛力包括在特定的歷史條件下對外經濟交流方面所蘊涵的潛力）。在一個特定的社會歷史條件下，一個國家的經濟發展潛力是有限的，改革與開放的政策自身邏輯所允許的作用空間就是國家經濟發展的潛力的實現達到最大化。通常的情況可能是，國際國內的環境以及改革開放的具體措施使上述的最大化成為不可能，從而使依靠改革開放政策取得經濟發展從而獲得合法化的可能性受到制約。

隨著中國對外開放的進程，世界經濟對中國經濟的影響將越來越深刻而廣泛，中國加入WTO以后更是如此。與此同時，國內市場化改革的繼續發展，將進一步強化市場經濟的自主性。此外，類似1997年以后的亞洲金融危機這類突發性事件對中國經濟產生的影響很可能會愈益增大。這些趨勢將逐漸削弱政府干預經濟發展的能力并因此進一步制約以實現經濟增長的政績為合法性基礎的政府把握自己命運的能力。吊詭的是，如上結果雖為政府所明知，政府卻不太可能主動地阻止此一過程，倒反而會盡力促成之，原因是進一步對外開放及推進市場化改革正是取得更佳政績的絕對必要的條件。

此外，政績合法性建立在對政績的正面評價的基礎上，而對政績的評價顯然受到多種因素影響。就經濟發展方面的政績而言，即使經濟發展得以實現，也并不意味著發展本身就一定能獲得完全肯定的評價，而不再成為反思的對象。事實上，對發展的反思而不是武斷的認同乃是一種更為健康的態度，否則，人們對發展的內在內容，對經濟發展與人類生活其他方面的活動的關系就無法獲得恰當的理解。例如，從與經濟發展相應的收入分配的情況來看，在二十年改革期間，中國的國民經濟保持了高速增長，但是，中國的收入分配差距也在迅速擴大，基尼系數從八十年代初期的0.288擴大到九十年代中期的0.388，十五年間增加了10個百分點。[22]這顯然是我們不得不認真面對的改革的一個重要面向。“‘少數人’由匿名的壟斷和占有，借助市場和‘自由競爭’的名義，變成‘公開的’壟斷和占有”正是任何尚有良知的人所應該正視且痛恨的。此外，極大地影響到對政績的評價的問題顯然還包括政治意識形態，腐敗問題，環境污染問題，經濟發展的道德代價等。

在蘇聯、東歐發生劇變以后，前蘇聯地區和東歐的社會變化成為全球關注的焦點。當它們因“休克療法”而出現經濟大衰退時，很快這一事實在中國被經常引用，中國的漸進的經濟改革的做法所取得的成就被認為與之形成鮮明的對照，并被作為新的負面合法性的資源，即亨廷頓所謂的“受益于民主政權失敗的‘負面合法性’。”

但是近幾年來，東歐的改革呈現出一些新的面貌。俄羅斯的經濟改革大體上可以說是比較失敗的，但一些東歐國家如波蘭、捷克在經濟改革方面經歷過陣痛期以后，不僅開始全面的恢復，而且取得了舉世矚目的成就。相反，九十年代中期以后，中國經濟漸進改革所長期沒有解決的問題的嚴重性更加突顯出來，粗放式經濟增長的路基本上已經走到了盡頭，而1996年國企首度出現總的虧損超過贏利的局面尤其是一個極其危險的信號。加之亞洲金融危機的沖擊，從產品在國際市場上的銷路到吸引外資等方面均受重大打擊，經濟體制的深層次的矛盾日益激化，國有企業的問題越來越嚴重，政治體制改革滯后所導致的問題越來越無法回避，腐敗和社會分配不公給社會穩定帶來巨大隱患，改革開放所付出的道德代價亦日益顯得沉重。反觀波蘭式的改革，曾經被作為新的負面合法性的資源的例子已經無法支持這種負面的合法性，反倒是真的成了“有負面作用”于中國政治秩序的合法性了。

結果，單純以實質性問題為依歸的合法性已斷難為政府的權威的正當性提供基于反思的證明水平的證明。社會的世俗化進程的不可逆轉之勢已使得意識形態的合法性呈風雨飄搖之勢。而世俗化過程中，大眾追逐的利益目標又難于得到獲得真正一致認同的實現，從而難以成為政府合法性的有保障的基礎。政府在合法性問題上步入了困局。三

中共“十五大”是中國法治建設的一個重要的轉折點，標志著中國從“法制建設”階段進入了“依法治國”階段。建設法治國家的目標，既因為法治國家本身的價值而具有合理性，從合法性問題的角度看，也因為它是重建政治合法性的一個極為重要的步驟而顯得極為關鍵。

“依法治國”或者“法治國家”目標的提出，其理由首先在于從人治到法治，從法制（rulebylaw）到法治(ruleoflaw)是現代社會公認為具有合理性的必然走向。即便是在統治的象征性精神資源是宗教的國家，現在也不得不至少在形式上乃至一定程度內還在實質上保持法治和憲政民主體系，“伊斯蘭革命”以后的伊朗即是一例。

對本文所關注的問題而言，更重要的是，“法治社會”的目標實際上還意味著為前述政府已難于解決的合法性問題提供一個替代的解決方案，它所試圖取代的那種實質合法性的方案已難以當此重任。問題是，法理合法性是否是解決合法性問題的更好的方案？如果是，那么求助于法理合法性是否能徹底解決政府合法性的問題？

如前所述，法理合法性在現代社會業已成為最強勢的合法性形式。法理合法性的強勢本身就在一定程度上為它自己提供了“合法性”。而且，這種強勢對于中國這樣的較晚引入法理合法性的國家意味著可由此而節省法理合法性的證明成本，和比假設不存在這種強勢的情況下更高的接受效率。

進而言之，對于解決合法性問題而言，法理合法性比之于實質性合法性確實有著重大的優勢。首先，如果它能夠成功地將實質性問題轉化為程序問題或者技術問題，或者，如果它僅僅是能成功地讓人們相信它已經將實質性問題轉化為程序問題或技術問題，它甚至可能近乎“取消”合法性問題。因為一旦人們相信無論自己是成功抑或失敗，政府都未做出實質性的干預，則所有可能出現的針對政府的懷疑將會被程序或技術問題化大為小，甚至還不單純是化大為小，而是從根本上轉化問題的性質，從而使合法性追問不可能達到它本應指向的目標--政府，而是轉而追問自己的能力。[23]這種情況也表明，法理合法性是一種高效率的合法性形式。

法理合法性的引入的積極意義還在于它能提供解決現代社會的集體認同問題的較好方案，而集體認同又與政府的合法性極為相關。現代社會中的集體認同所遇到的問題是，組成較大的群體的亞群體和個人的自我理解往往不盡相同，更為嚴重的是，那些各不相同的自我理解甚至會日益分化而至于南轅北轍。這勢必使得在不同的亞群體和個人間找到共通的東西更為困難，從而更不易于形成集體認同。

在現代民族國家的集體認同的問題上，文化和種族同質性往往被作為集體認同的根據，但事實上盡管種族和文化上的同質性曾為民族解放運動和民族統一事業提供基礎，它們作為現代民族國家集體認同的基礎面臨著難于解決的問題。一方面，若一國由多民族組成且不同民族間歷史文化傳統存在極大差異，則種族和文化的同質性本身的基礎就存在問題；另一方面，即使是在民族與歷史文化傳統都相同的群體和個人間也可能因為各種原因而發生自我理解的分化（例如中國大陸與臺灣的長期隔離），以致為集體認同設置難以逾越的障礙。即使種族和文化的同質性不存在問題，并且在此前提下也不存在亞群體和個人的自我理解的分化的問題（在現代社會是否存在這種可能性是大可值得懷疑的），還應該看到，由于各種權利理論和爭取權利的運動的影響，現代社會中民族國家的最重要功能被普遍認為應該是確保其每個公民的基本權利，而種族和文化的同質性本身在這一問題上并不能提供任何保證。因此，在現代社會，“文化多元主義的事實和確保公民權利的任務這兩方面，決定了民族國家層次上的整合力量只能是法：它既是在文化和種族方面各不相同的亞共同體之間的‘公分母’，又是該民族國家中自由平等的公民的意志的體現。”[24]在此基礎上，社會成員由憲法而不是自然的血緣或文化親情獲得政治共同體成員的公民身分，承擔起公民身分也就意味著把民族或文化身分擱置起來。社會成員對國家的歸屬感，是其在以憲法為象征的政治共同體內的成員身分的表現，即所謂“憲法愛國主義”。[25]

現代中國的集體認同問題既涉及到民族問題，也關乎國家統一以及國家統一以后的國家認同問題。現有的解決民族問題以及國家統一問題的方案，在集體認同方面所依賴的資源主要是民族主義以及歷史文化的概念。但如前所述，所謂民族及歷史文化作為集體認同的基礎的地位受到民族及歷史文化的多樣性以及同一民族文化傳統中的亞群體及個人的自我理解分化的事實，以及國家的任務應是確保公民權利的理念的雙重沖擊，因此在現實中它們的實際影響力甚至比不上主權這一概念的影響力。問題是，對于國家的集體認同問題而言，主權這一概念難以具備成為獨立的理論基礎的資格。從獨立地作為集體認同的理論基礎的角度看，主權的概念難于經受理性的反思，或者套用盧梭的說法，它不具備“倫理價值”，因為主權的概念不包含基于個人意志的同意的含義。[26]因此如果僅僅是以主權這一概念作為集體認同的基礎，則例如西藏問題將可能會成為永遠的難題，而臺灣即便是被統一了，也很可能會成為一個新的“魁北克”。

在現有的作為國家認同的象征的政治符號難以獲得真正廣泛的認同的情況下，法理合法性以及與之相應的“憲法愛國主義”能夠成為一個合適的補充以至替代。因為對于民族和歷史文化的差異以及亞群體和個人間的自我理解的分化的問題，法理合法性由于在形式上對實質性問題的回避而擁有最大的包容性，從而為集體中的非主流的亞群體或個人也接受作為集體中的“我們”的一員的身份開辟道路，并藉此奠定對國家的認同的出于個人意志的同意的基礎。

此外，在中國走向一種特殊的聯邦制的情況下（回歸以后的香港、澳門以及“一國兩制”的方針所涉及的統一以后的臺灣享有比聯邦制國家的州大得多的獨立性，這將事實上使中國成為一個特殊的聯邦制國家），中央與地方關系將變得更為復雜。越來越高昂的中央與地方討價還價的成本事實上也只有一種可能的解決方案，就是地方對中央的認同建立在法理合法性的基礎上。四

如前所述，法理合法性在世界范圍內現在取得了相對于任何其它形式的合法性的決定性勝利，在中國，盡管迄今為止同樣的過程尚未得以實現，但其勢已難免。傳統的合法性形式的困境及法理合法性的一系列優勢，使得法理合法性成了解決政府合法性問題的目前所見的唯一的選擇。問題是，法理合法性是否能一勞永逸的解決合法性的問題？法理合法性有沒有自身的問題呢？

首先我們可以看到，法理合法性是在資本主義社會里得以全面取代其它形式的合法性并獲得壓倒性勝利的，但資本主義并未因此而徹底解決合法性問題。甚至在哈貝馬斯看來，就發達資本主義國家而言，資本主義社會危機的最重要的方面正是合法性危機。哈貝馬斯認為，這一危機源于資本主義市民社會的結構的重大變化。其原因在于，首先，十九世紀末葉以來，在克服盲目自發的資本主義再生產本身所無法克服的經濟危機的過程中，國家不再滿足于“為生產提供一般的條件”，而是干預生產過程本身，結果，國家和社會從分離走向結合。以致經濟系統被再度政治化。經濟系統的政治化帶來的后果是，一方面它使國家陷入一系列自身無法解決的沖突中去；另一方面，由于“現在經濟危機采取的直接政治的形式”，群眾不是把克服經濟不景氣的希望寄托在經濟系統本身，而是寄托在政府上，大眾對國家的合法性期望因此而空前增加。在這種情況下，“如果國家不能在這些受限制的條件下把資本主義經濟過程功能失調的負面效益維持在公共選民可以接受的范圍內，如果它也不能成功的縮小其本身在可接受性方面的限制，那么不合法性的出現就不可避免。”[27]其次，公共領域走向商業化，從而失去了原有的在社會整合和政治參與方面的積極意義。這導致理想的社會整合不再存在，那些能為人提供生存意義和自由的主體間的交往已經被摧毀。另一方面，隨著公共領域的商業化，它的政治功能也在日益削弱。人們的社會批判意識和政治參與意識也大大弱化。市民社會中的社會文化系統本身在商業化的潮流中發生了嚴重的異化和變質，由于它為商業功利所腐蝕，失去了獨立性和文化解放作用，成了經濟和行政部門的附庸，已沒有資格為國家制度提供合法性證明，也沒有能力對當代國家的合法性狀況作出正確的解釋。

要克服當代資本主義國家的合法性危機得讓自發、非政治化的社會有機體蓬勃發展起來，即所謂重構市民社會。“這一合法性的壓力只有通過非政治化的公共領域結構才能緩解，對于國家的繼續存在來說，一種從結構上獲得保障的市民的私人主義由于沒有同等替代物而變得必不可少。”可見，上述合法性危機的解決并非是無條件的，而作為解決條件的市民社會的重構是否能成功，也并無一個確定的答案。

其次，在法理合法性理論范式以內，合法性終極判據落腳于個人意志的同意，由此導致的主觀性特征成為批評的目標，約翰．基恩并且認為這意味著合法性概念的衰退。基恩認為，基于合法性概念的論述中，一個政權怎樣才能被視為合法的各種原則問題是混在一起的：未能分別探討政權的被統治群體的信念、他們的統治者提出要求及上臺掌權的程序的合法性。因此，當一個政權有計劃地生產和調動了群眾的忠誠，從而多少成功地保證了其權力關系時，這種過程就不再是批評性分析的對象。而如果關于合法性的信念被看作是與真理沒有內在聯系的經驗主義現象，那么它的依據顯然只有“心理上的意義。”基恩強調，在從柏拉圖到奧古斯丁的理解中，統治者提出取得合法權利的要求是否有效，并非決定于群眾的忠誠程度或是根據它是否符合現有的權力關系，而是根據一種假設的中間標準和原則，這種原則的客觀性被看作是不受現有的評論界和命令與服從的關系所支配。十七世紀和十八世紀的契約論合法性概念則與它的客觀主義前輩區別開來。

新的合法性原則得以被接受的過程也表明其被接受的基礎并不牢靠：“建立這種新的個人主義的自我理解過程是在既未完全被理解也不符合許多選民對新出現的現代秩序的想法的情況下完成的。一些邊緣群體之所以依從于新契約論的迫切需要，并非由于他們相信這種要求的有效性。他們對新秩序的忠誠更多的是受一種混雜的宗教恐懼、暴力威脅和監禁的支配；或者他們的依從僅僅是由于一種無能為力的感覺，別無選擇，或者是實用主義的機會主義。甚至在群體和全部個人都認為新個人主義有意義時，它也是由權力關系特定預先建立起來的。”[28]

卡爾·施密特認為，近代國家對合法性的強調并沒有體現在一種獨特的合法性類型之中，甚至好象無須嚴格意義上的合法性也行。根據施密特的看法，真正的合法性觀念涉及某種關于道德善行的觀念。在那些假定為處在“法理合法性”有效指揮下的程序規則只是純粹形式上的東西的地方，任何真正的合法性并不擁有也無法授與任何真正的公正并且最終以它為基礎來進行管理。[29]

法理合法性的主觀性特征所蘊涵的危險在于，一旦社會政治與經濟秩序遭受較為嚴峻的考驗，且該社會的“意識形態”與“文化霸權”的面紗又被適時地掀起，則基恩所說的只具有“心理上的意義”的對法理合法性的認同當難挽狂瀾于既倒。另外，即便在常態社會中，法理合法性終極判據的主觀性特征也使得它能否徹底解決合法性問題變得可疑。

例如，基恩認為，在現實中，官僚主義化在現代資本主義全盛初期起的持續發展使人從根本上懷疑，現在的權力關系是不是在任何等級上都可以被看成是通過個人同意的自愿行為構成并合法化。較早的契約是堅決要求權利的合法性必須落實，并且必須以全民個人的反省、判斷和行動的天生能力為依據，這種要求的有效性現在已變得十分成問題。[30]

法理合法性比之于其他形式的合法性的重要的優點之一是它能回避實質性問題。它能否真正做到這一點呢？

從經驗的層面來看，程序的合法性的接受機制及其權威受到程序運作所導致的實質性結果的約制。弗里德曼說，合法性不是生來就有的，對政府和法律的感情不是憑空產生的。要在人民對某政權具有相當時期的經驗之后受了它的訓練，從它得到“象征性獎賞”之后，該政權才取得合法性。合法性必須是掙得的，學來的，它是法律制度試圖傳授的東西。[31]盧曼等許多思想家都已經直接或者間接地指出過，法律信仰是與反覆出現的行為方式所形成的習慣以及對于確實的結果的期待相聯系的。[32]

進一步看，法理合法性是否應該完全不考慮實質性問題，是否應當僅僅追求“程序的共和國”，是一個并不能簡單地結論以“是”的問題。

在程序與實質的關系的問題上，程序的價值中立是法理合法性所蘊涵的預設，也是權利自由主義的基本觀念，法理合法性正是可以藉此回避實質性問題。正如羅爾斯所說的國家組織，不能支持任何實質性觀點和完備性學說，社會聯接的紐帶是平等尊重所有人的強有力的程序性承諾和“政治的正義”。“政治的正義”保障個人思考和選擇的權利，卻不應該是某種完備性的學說和任何實質性觀點，它在什么是好生活這一問題上保持中立。[33]這種普遍主義的模式顯然不理會保存文化差異這樣的集體目標。這一觀念正是查爾斯.泰勒提出的“承認的政治”所挑戰的對象。泰勒等所倡言的訴諸集體目標的差異政治正是包括了關于好的生活的實質性判斷，而且它在某些方面和某些情況下承認，文化保存的重要性甚至超過了同等對待所有公民的重要性。[34]

對程序的價值中立預設的最重要的質疑在于，規范性描述可能會掩蓋社會權利實際上的不平等，從而程序對實質性觀點的“不選擇”事實上成為具有實質意義的選擇。例如，被認為其程序是價值中立的自由主義政治的目的是破除根據種族、性別和等級而獲得的社會承認，保障婦女、少數民族和下層群體在就業、社會承認、教育和政治權利等方面的競爭中享有平等的機會；但是，形式平等僅僅部分得到了貫徹，這樣反而使這些群體實際上受到不公平對待這一事實顯得更加突出。這一點就是反對從規范的角度否定權利自由主義的哈貝馬斯也表示認同，以至于他也說“法律體系的民主結構總的來看不僅應當包括一般的政治目標，而且應當包括體現在承認斗爭中的集體目標。”[35]盡管哈貝馬斯認為沒有必要在規范層次對權力自由主義作出修正，但他的態度標志著從普遍主義立場的讓步：“一方面，如果法律中規定的機會均等原則的實際前提不能得到充分的滿足，那么，法律平等的規范意義將會適得其反；另一方面，實際生活和權力關系中的平等要求不能導向‘規范式的’干預，這種干預會明顯的限制假定受益人自主地塑造自己的生活的能力。”[36]

哈貝馬斯的上述讓步是意味深長的。盡管他拒絕用集體權利的范疇導出“規范式”的干預，但畢竟承認現存的自由主義模式的法律體系沒有能夠體現私人自主性與公共自主性之間的內在聯系，且勢必將基本權利的普遍性誤解成抽象的抹平差異，并因此與泰勒一樣相信改革法律范式的必要性。這種承認表明了程序并不能成功地完全排除實質性問題。而且，進一步的問題在于，哈貝馬斯式的解決方案，即通過理想化的或“社會化”的個人權利包容集體權利是可疑的。汪暉評論道，形成“理想的交往結構”的先決條件已經包含了對于不同的政治傳統和文化價值的實質性判斷。程序主義的共識不可能純粹是程序的。[37]

此外，法理合法性對實質性問題的回避的成功與否，受到起點的公平被認可的程度的制約。例如通常所謂“美國夢”的一個重要的內涵就是在美國，財富和成功的競技場不存在進入障礙。獲得成功的可能性與起點的高下不存在高的相關性，甚至被認為根本就不相關。從這種意義上的“美國夢”被廣泛接受的程度可以看出法理合法性的成立對起點公平的依賴程度。較為被廣泛接受的關于美國為什么沒有社會主義的問題的觀點是：這是因為美國沒有封建傳統，市場經濟的自由競爭起點比較公正，機會比較均等，因此美國人普遍接受公平競爭觀念而對“反競爭”的各種主義都不感興趣。[38]從相反的方面來看，如果人民普遍認為起點不公平，就很容易導致“反競爭”的和否定整個社會秩序的傾向。

法理合法性的勝利不難導致一種對形式的錯覺，即在程序與技術的平臺上，形式已經解決了包括公正在內的一切問題，程序與技術的公正性一旦被認為是絕對的，那么公正性問題本身事實上就死亡了。然而公正性的問題是不會死的。因此，問題不在于是否應該提出公正性的問題，而在于程序和形式應該如何讓人們相信它們基本上踐履了它們作為中介所被賦予的職責，這些職責所指向的目標是實質性的而不是程序性的。

上述問題對于理解法理合法性在中國可能會遇到的問題自然不無裨益，而且其中的問題是具有普遍性的。但除了那些一般性問題而外，中國的問題還有其獨特的方面。

就哈貝馬斯所論及的由于市民社會的結構變化而導致的合法性危機的問題而言，中國的情況呈現出與發達資本主義社會不同的特點。一方面，經濟系統在中國不存在“再度政治化”的問題，它本來就是高度政治化的。在計劃經濟體制中，經濟活動中的任何一個環節都被整合到整個政治系統中，在極端情況下連農民在房前屋后種一點自留地都具有重要的政治意義（即所謂“資本主義尾巴”）。就是在由計劃經濟向市場經濟過渡的過程中，經濟活動仍具有重要的政治意義，否則難以理解“發展經濟是當前最大的政治”之說。因此對于解決合法性危機的問題來說，中國的經濟系統所需要的是“非政治化”而不是“再度非政治化”。由此而導致的區別在于，“再度非政治化”有一個曾經非政治化的歷史經歷可為依憑，在其他條件相當的情況下“再度非政治化”比之不是“再度”的非政治化所面臨的阻力會更小，因為后者所面臨的克服政治化社會中形成的積習的問題由于那些積習未曾受到過非政治化的經歷的沖擊而更為沉重。

另一方面，當代中國本沒有市民社會，因此，如果說發達資本主義國家所要做的是重構市民社會，通過非政治化的公共領域結構緩解合法性的壓力，中國所需要的則是市民社會的創發。發達資本主義國家所要做的是重建建立在主體間交往行為的基礎之上的公共領域，使其在社會整合和政治參與及社會批判方面發揮積極作用，能為人提供生存意義和自由，能為國家制度提供合法性證明，并對當代國家的合法性狀況作出正確的解釋。而在中國，在國家和原子式的個人之間缺少哪怕是哈貝馬斯所說的那種受商業化侵蝕以致喪失了其原初意義的公共領域，在國家和個人間存在著巨大的空白區域。這一區域如果保持空白，則個人因以原子式的身份直接面對國家而權益難獲保障，而國家也因原子式的個人在爭取權益不果時易于采取非制度化的反抗形式而面臨風險。故而在中國，公共領域在創發過程中就要伴隨著商業化的侵蝕，這是對逐漸成長的公共領域的嚴峻考驗。如果因此而面世的公共領域只是徒具形式而不真正具備公共性，從而并不能在社會整合和政治參與及社會批判等方面發揮積極作用，那么“生活世界的殖民化”便難以避免，法理合法性亦因此得不到公共領域的重要支持。

實質性問題對法理合法性的挑戰在中國尤其具有重要的意義。中國缺乏自然法傳統，以理性的證明為前提的程序要獲得比實質性結果更高的權威自有一定的困難。“不患寡而患不均”表明了實質性結果的重要，同時也暗示了即使是對程序的讓步也不能排除起點平等的重要性。實質性問題本身是多樣化的，實質性問題對法理合法性的挑戰因此也是多方面的。這就增加了中國的法理合法性的學習過程的復雜性。對這一點若無足夠的認識，而只是專注于建立“程序的共和國”，最后失敗的很可能正是“程序的共和國”。

結語

動輒以為我們已解決了我們所面臨的一切問題從而已經達到“歷史的終結”在歷史上并不是一種罕見的想法。在十九世紀末到二十世紀初“物理學的天空”上飄過來幾朵不詳的“烏云”以前，[39]物理學家們曾普遍相信牛頓已經使后人永遠不可能再作出真正偉大的發現，或者說物理學已經接近于其歷史的終點。二十世紀五十年代，中國狂熱的口號發明家們讓人們以為他們能“跑步進入共產主義”從而達致歷史的最高點。當然更不用提那些動輒要讓天國降臨到現世的宗教鼓動了。這些想法或許顯露了人的一種可寶貴的自信，然而卻依然是可懷疑的。無論是上帝拋棄了人還是人類殺死了上帝，人總歸是無可挽回地失去了與上帝相連的臍帶。或許人盡管不能真正理解上帝所創造的事物但能真正理解人類所創造的一切，但還是很難說人類能完全掌控自己的一切從而在某一刻達致解決所有問題的最后方案。

法理合法性是現代社會里迄今為止人類所找到的最好的合法性形式。但是它并不能解決所有問題，也并不能作為一個全能的擋箭牌。如果完全不考慮實質性問題，如果起點的公平總是成為不可能，如果多元主義的訴求完全不被考慮，則有可能它不僅不能夠為政府提出合法性依據，而甚至連它自己也不能夠保全其身。如果那樣，那就不僅僅是法理合法性本身的悲哀了。法理合法性的成立依賴于人們對它的程序和形式的公正性的信仰，而這種公正性無法獲得無條件的成立。

法理合法性只是一個中介，通過它人們對實質性問題的判斷獲得了一個形式化的平臺，人們因此逐漸形成一種錯覺，在此錯覺中人們以為他們信奉的真正對象是那個形式化的平臺。但實際上那個平臺是空無一物的，就好比休謨哲學中的“自我”只不過是一個先后相繼的經驗你方唱罷我登場的空舞臺而已。這種空虛的性質正是法理合法性致命的要穴。如果只注重那個空的平臺，就正如只注意于“幸福的條件”而忘記了“幸福本身”。

在中國這樣的缺乏自然法傳統的國家，形式化的法理合法性的成立尤其需要一個艱難的學習過程。如果在長期的學習過程中程序和形式總是難于得到合意的實質性結果的支持，那么程序和形式便也難以成為合意的，并且對形式的錯覺便也成了一種掩飾。就此而論，法理合法性對其它形式的合法性的取代將只會是不完全的取代。在此前提下，對形式的錯覺才具有一定的合理性。注釋;

[1]馬克斯.韋伯：《經濟與社會》上卷，林榮遠譯，北京：商務印書館1997年版，頁239。

[2]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館1980年版，頁12。

[3]同上，頁13。

[4]《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來主編，北京：中國政法大學出版社1992年版，頁409。

[5]黑格爾語，轉引自哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛東等譯，上海：學林出版社1999年版，頁135。

[6]參薩拜因：《政治學說史》，劉山等譯，北京：商務印書館1986年版，第二十九章。

[7]卡西勒：《啟蒙哲學》，顧偉銘等譯，濟南：山東人民出版社1996年版，254頁以下。

[8]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館1980年版，頁23。

[9]馬克斯.韋伯，《經濟與社會》上卷，林榮遠譯，北京：商務印書館1997年版，頁67。

[10]哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張樹博譯，重慶：重慶出版社1989年版，頁190--191。

[11]馬克斯.韋伯，《經濟與社會》上卷，北京:商務印書館1997年版，頁67。

[12]這里所謂負面的合法性，指的是這樣一種合法性，它得到的證明并不是直接的證明，而是建立在對與該對象相對立的對象的合法性的否定的基礎之上。與之相對應的正面的合法性，則是指其證明方式是直接的證明的合法性。亨廷頓曾提到威權國家“受益于民主國家失敗”的負面的合法性，見亨廷頓：《第三波--20世紀后期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海三聯書店1998年版，頁59。

[13]參顧準：《顧準文集》，貴陽：貴州人民出版社1995年版。

[14]華勒斯坦甚至認為冷戰的結束反而給資本主義的穩定性帶來更大的危機，因為對于資本主義內部的反體制運動來說，蘇聯模式的失敗意味著社會向前平穩過渡的可能性變小了，見華勒斯坦：《歷史資本主義》，社會科學文獻出版社1999年版，頁105。

[15]季衛東:“憲政的復權”，《二十一世紀》1998年6月號，第47期。

[16]康曉光：“經濟增長、社會公正、民主法治與合法性基礎”，《戰略與管理》1999年第4期。

[17]李連江、熊景明：“從政府主導的村民自治邁向民主選舉”，《二十一世紀》1998年12月號，第50期。

[18]亨廷頓：《第三波--20世紀后期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海三聯書店1998年版，頁59。

[19]《鄧小平文選》第三卷，人民出版社1993年版，頁354。

[20]同上，頁370。

[21]同上，頁371。

[22]康曉光：“經濟增長、社會公正、民主法治與合法性基礎”，《戰略與管理》1999年第4期。

[23]政府和政府所主導的輿論甚至會有意識地強化人們對自己能力的注意，例如在中國，針對“下崗職工”的宣傳的一個重要內容就是“下崗職工”是因為自己的能力不行才下崗的，與之相關的邏輯就是，無論工作或財富，成功與失敗的玄機皆在于能力，“那些收入少的人是因為自己的能力不行（才收入少）。”這種宣傳的意義一方面在于促使人們努力提高自己的能力，更重要的是，它使得本來與政府相關的問題至少在邏輯上變得和政府不相關了，問題的性質變成完全是個人性的了。

[24]童世駿：“政治文化和現代社會的集體認同”，《二十一世紀》1999年4月號，第52期。

[25]徐賁：“戰后德國憲政與民主政治文化”，《二十一世紀》一九九八年六月號，第四十七期。

[26]例如《布萊克維爾政治學百科全書》的“主權”詞條所羅列的主權的含義包括：政治法律體系中的最高權力，終極權力，效力的普遍性及獨立性。見《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來主編，北京：中國政法大學出版社1992年版，頁727。

[27]哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張樹博譯，重慶：重慶出版社1989年版，頁204。

[28]約翰．基恩：《公共生活與晚期資本主義》，馬音等譯，北京：社會科學文獻出版社，1999年版，頁286--291。

[29]賈恩弗蘭科．波奇：《近代國家的發展》，北京：商務印書館1997年版，頁105--106。

[30]約翰．基恩：《公共生活與晚期資本主義》，馬音等譯，北京：社會科學文獻出版社，1999年版，頁289--290。

[31]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京：中國政法大學出版社1994年版，頁144。

[32]季衛東：“憲政的復權”，《二十一世紀》1998年6月號，第47期。

[33]約翰．羅爾斯：“政治自由主義導論”，汪暉、陳燕谷編，《文化與公共性》，北京：三聯書店1998年版。

[34]查爾斯．泰勒，“承認的政治”，汪暉、陳燕谷編，《文化與公共性》，北京：三聯書店1998年版。

[35]哈貝馬斯：“民主法治國家的承認斗爭”，汪暉、陳燕谷編，《文化與公共性》，北京：三聯書店1998年版。

[36]哈貝馬斯，轉引自汪暉：“導論”，汪暉、陳燕谷編，《文化與公共性》，北京：三聯書店1998年版，頁23。

[37]汪暉：“導論”，汪暉、陳燕谷編，《文化與公共性》，北京：三聯書店1998年版。

[38]卞悟：“烏托邦與強制”，《二十一世紀》1998年10月號，第49期。

[39]黑體輻射問題、探測以太的邁克爾遜-莫雷實驗的結果、放射性現象的發現等因無法為經典物理學所解釋，故有此說。