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摘要土地的征收征用制度是為發展社會公共事業而設立的一項重要制度，然而這種依靠行政強力而推行的程序極易對被征收人、被征用人的私權利造成侵害。本文通過分析目前法律關于土地征收、征用及補償規定的法理基礎及立法現狀，提出通過界定公共利益、完善補償標準、引入司法救濟等方式重構我國土地征收、征用制度的建議。

關鍵詞征收征用補償公共利益司法救濟

一、土地征收征用的理論基礎

（一）土地征收征用的法理基礎。土地征收,是指國家在一定條件下,對本具有不可侵性的個人、團體的土地所有權加以強制剝奪。在我國,土地所有權形式只有國家所有和集體所有兩種，因此在我國土地征收實質上僅指集體土地征收。集體土地所有權的征收,是指為了建設事業的需要,強制性的把屬于農村集體經濟所有的土地收歸國有,然后確定給用地單位,并對被征收單位予以補償的制度。[1]土地征收征用實質上就是由國家的行政權對公民或集體的財產權利進行限制的一種政府行為。財產權在法治社會是公民其他權利實現的工具和基礎。那么為什么現代國家都允許對于公民的財產基于公共利益的目的予以限制哪？其內在的法理基礎在于對財產權保護同時還要對個人權利和社會責任予以平衡，在艱難的判斷中，法律要找出公權力與私權利之間的完美界限。因此對于土地的征收征用的要從兩個方面來理解：

第一：國家保護集體土地所有權。這是征收、征用的前提。財產權是政治權力、精神權利等其他法律權利在內的眾多權利的基礎，對于實現個體、集體自由具有重要意義。財產權為個人創造了一個不受國家控制的領域，限制了政府的行動范圍及統治者的專橫意志。財產權是抵制統治權利擴張的最牢固的屏障，是市民社會和民間政治力量賴以根植和獲取養料的土壤，它對人類一切精神文明和物質文明的巨大進步產生了深遠影響。

第二：集體土地也要負擔社會義務。現代憲法通常會基于社會公共福利的原則對經濟自由、財產權利進行限制，這種限制也被稱為“（公共）政策上的制約”，這種制約是從權利的外部所加諸的，并且為憲法的價值目的本身所允許的制約。集體土地也承擔著這樣的功能。

財產權的保護在現代法律體系中具有這兩個緯度，即民法的保護（私法的保護）和憲法的保護（公法的保護）。一般意義而言，其中第二種維度上財產權就是要防止政府任意的侵犯私人的財產支配權。然而這樣的財產權在保障了即得利益的同時，又可能與主體所承擔的社會義務相違背，因而有效的實現社會權利就需要對財產、資源重新分配，稅收的意義在于此，財產的征收、征用的意義也在于此。在承認個體財產權利的同時，在個人權利與社會權利的沖突與對峙中協調、平衡，形成征收、征用制度。財產權的諸多對象中，土地因為具有不可移動的屬性，位置無法變更，具有不可替代的屬性，因此國家在為推行公共事業和公共利益需要土地時，為了防止土地權利人拒絕出售或拉抬價格，往往通過征收、征用借助行政權利來實現。

當然，我們知道憲政的基本精神就是要建立有限政府，因此政府任何權力的行使都必須十分謹慎，表現在法律上就是要從目的和程序上限制、規范政府的權力行使。因此，雖然各國通常都賦予政府征收、征用的權力，然而通常法律上會限制征收征用的形式即通常要求征收征用要滿足一定條件。

二、我國現行土地征收征用法律制度的不足

在我國現行法律體中，《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等一些列法律、法規為土地征收、征用制度的合法運行提供了法律基礎。現行憲法第10條第三款規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給與補償。《物權法》、《土地管理法》法律法規也對土地征收征用做出了相應規定。在有關土地征收、征用的法律制度中，仍然存在以下不足，這些不足直接影響了被征收人相應權利的實現。

（一）集體土地所有權主體不明。集體土地所有權是一定范圍內的農民共同所有的所有權形式，但是集體中的成員不能以個人身份享有集體土地所有權，對于集體土地和其他集體財產不享有可以分割的特定分額。作為集體土地所有權的主體，農民所有的權利表現為名義上的。

“如果財產缺乏所有權的主體，任何人都不會有足夠的積極性去充分利用它，或者防止人民去自私的加以利用”，[2]正因為如此，集體土地所有權的多數人主體反而弱化了對集體土地的保護。

（二）征收征用程序的界定不明。土地的征收和征用是限制土地所有權的兩種重要方式。82年憲法原條文并未區別兩者的不同，2004年憲法修正加入了土地征收的內容，但也并未就兩者的含義做出界定。《物權法》第42、44條分別規定了征收征用的概念和性質，可以說是法律上第一次對征收征用概念作了清楚的表達和區分。按照這兩個條款的規定，征收要改變所有權，而征用不移轉所有權，只是在緊急狀況下為了公共利益臨時使用單位和個人的財產。物權法在法律層面對征收征用的概念做出區分，而究竟如何“依法”征收征用，還是缺乏依據的，有關征收的法律對于征收的具體程序規定的甚少。。

（三）公共利益條款界定不明。公共利益一詞，有學者稱其為“公法學的基本核心范疇”，是一個在法律文本中頻現的詞語。如現行憲法第10條第3款規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。現行憲13條第3款規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收征用補償。物權法42條第1款規定：為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。在多數文本中，公共利益作為限制政府征收征用權的制約條款，在物權保護語境下意義非凡。學界對其內涵的爭論隨《物權法》的制定而逐步升溫。然而如何界定公共利益一詞，能否對公共利益進行界定，由誰進行界定等問題，包括《物權法》在內的這些法律文本不約而同地采取了回避的態度，這不能不說是種遺憾。

（四）補償制度存在不足。對土地征收的補償沒有原則性規定我國目前的法律對土地征收的規定很少,憲法當中只規定了國家在必要時候可以對土地進行征收或是征用,并且給予補償。而對于如何補償卻沒有原則性規定,只是在《土地管理法》中規定了補償標準。

《土地管理法》規定“:土地補償費是該耕地被征用前三年平均年產值的6-10倍,安置補償費是4-6倍,”同時還規定“補償費和安置費的綜合最高不得超過土地被征用前三年平均年產值的30倍。”這樣的補償標準過于單一、同時不能很好的反應土地的應有價值，無法使農民在土地的置換與交易過程分享發展的成果。

（五）司法救濟制度存在缺陷。德國基本法第14條“關于征收補償額度之爭議，由普通法院管轄之。。。。”。最高法院在2005年7月29日公布的司法解釋《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規定：下列涉及農村土地承包民事糾紛，涉及承包地征收補償費用分配的糾紛，人民法院應當依法受理。但是集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。目前對于征地糾紛的司法救濟還是存在不足的。

三、完善我國土地征收征用法律制度的路徑

（一）制定征收征用法。在我國雖然涉及到土地的征收征用的法律、法規很多，但仍然缺乏一套專門的征收征用制度。如前所述，憲法、物權法雖然在制度上對征收征用進行規定，但是何為公共利益，如何依法征收，對于征收文件或征收行為的救濟，都沒有統一的明確的法律依據。在物權法已經對征收征用做出區分的情況下，著手制定統一的〈征收征用法〉，為真正的“依法”征收征用，提供依據。

（二）明確公共利益的含義。公共利益不得不界定，在目前的可行的界定方法中，可以兼采概括式和排除式的界定方法。筆者認為認定構成公共利益含義至少參考以下要素：

1、利益主體：非特定的多數人。公共利益強調利益的“公共性”，因此排除僅為個體或部分個體的多數人之利益。同時這一多數人要求為不特定，以排除某些地區為“地方利益”以局部代替全局、或損壞其他地區而進行的事項。但是對這一點的解讀不能認為所有涉及個人利益的就都是非公共利益的性質，在某些情況下，個人利益與公共利益可以雙贏。2、利益性質：排除經營性利益。由于公共利益是對政府行使行政權進行征收征用的最優利的限制，因此如果公共利益一次如果被泛化，就將使政府權力泛濫橫行，這顯然有違我們建立有限政府的憲政原則。允許政府進行征收征用，但政府不能進行經營性行為。目前政府在很多土地的征收、征用轉向了經營性、消費性的使用，無形之間政府以“經營”土地的方式攫取了本應該屬于物權人的利益。

3、利益順序：政府決策可能惠及多種利益，而作為征收征用原因的公共利益在諸多利益中具有優先性。這一要素需要從受益人的人數、受益的范圍、受益的緊迫程度來衡量。多數人的利益要優先于少數人的利益（當然在這一點上要依照法定程序，依據人權原則，避免演變為多數人的暴政）；緊迫程度高的公共利益比緊迫程度低的公共利益由優先考慮。

（三）依法補償。如前所述我國目前的征地補償主要按照征地前用途，以若干年的平均產值的一定倍數來計算補償數額。2004年國土資源部《關于完善征地補償安置制度的指導意見》及2006年《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》規定在一定條件下可以提高一定的補償額度，但仍然改變不了標準過低的本質。目前的征收征用辦法無法反映出土地的實際價值。另外，《土地管理法》將土地征收補償范圍嚴格限定在與被征收土地有直接聯系的經濟損失上，即土地補償、安置補償、地上附著物與青苗的補償，與被征收土地有間接聯系及因此而延伸的一切附帶損失均未列入補償范圍。

因此完善土地征征用的補償制度可用以下方面進行：

（1）增加補償范圍，綜合各國的補償范圍，可以增加鄰接地損失補償，以及間接利益損失補償。鄰接地補償主要包括以下幾方面：由于土地征收，可能導致殘存的土地或鄰接地價格下跌或遭受其他損失；由于土地征收使殘地明顯難以用于以前所使用的目的時，土地所有人可以請求征收全部土地。間接利益補償指征地者在征地中利用原有財產進行盈利的活動受到

影響，因此被征地者還承擔了另外一些間接損失，包括營業停止或營業規模縮小的損失，建筑物遷移造成的租金損失等。這些損失也是應給予補償的。

（2）修正補償標準。在土地的征收征用的流轉的過程中，農民沒有分享到土地增值帶來的收益，而這部分利益被地方政府所獲得。這也是土地征收征用權濫用的原因之一。因此建議。以征地時的市場價格作為土地補償的標準，有時候還需要根據物價的變化做一定的調整。市場價格標準最有利于對被征地方的保護，也是補償標準發展的趨勢所在。同時也能夠使農民分享到城市化、工業化的成果。

（四）強化司法救濟。土地征收征用引發的爭議大多數是通過行政裁決的方式來處理。如土地征收的安置補償，《土地管理法實施細則》第25條規定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征用土地的人民政府（省政府或國務院）裁決，并且征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。可見實行的是行政終裁，征地相對人得不到司法救，能否征收、房產能否拆遷，由政府單方決定，也基本上沒有司法救濟手段。[3]因此應該在土地征收正用的程序中廣泛的引入司法審查，同時明確人民法院的對土地征收案件的管轄權。法律的最終目的就在于保障公民的權利和自由，而司法權的特性決定其能夠成為公民權利的最后一位保護神。在我國現階段關于征地的司法審查如前所述，僅針對于征地補償的分配具有可訴性，而缺乏環節的司法審查。因此建議將征地程序全部納入司法審查的范圍尤其涉及以下事項：如公共利益目的爭議。當農村集體經濟組織（一定數量）成員對征地的“公共利益”目的產生懷疑時，可以中立的司法機構來界定該征收行為是否屬于公共利益行為；征地補償的數額爭議以及征地補償的分配爭議。

（五）加強土地征收征用工作的監督。據資料顯示我國的耕地面積已經逼近到18億畝的紅色警戒線，造成這一現象的原因不乏是因為地方政府為了地方利益非法征收、征用造成的。地方政府對于集體經濟組織的土地以公共利益的名義進行征收征用，再以低廉的價格轉讓給開發商，從中賺取相應的利益，在這個過程中，開發商以較小的成本得到了土地的開發權利，政府幾乎不付任何代價的得到土地的轉讓金，而唯獨農民沒有分享到相應的利益成果，即便獲得補償費用、拆遷安置費用等補償，比起土地所具有的巨大商業價值仍然費不足道。所以，政府在這一過程中有時就是直接的推手，雖然國務院多次下發文件規范土地征收征用，依然難以抵擋巨大的經濟利益帶得地方政府的刺激。因此，加強對土地征收征用的監管工作，切實的落實可持續發展觀，是解決這一問題的又一重要路徑。

亞當·斯密說過：“只要社會中一日存在著財產不象上帝的法律那樣神圣的觀念，則我們的社會一日將不會擁有法律的力量和公共正義的力量去保護財產，于是無政府主義和暴政便由此開始了”[4]為了保障農民的財產權益，限制政府征收征用的目的，重構征收征用程序將將是不得不解決的問題。

參考文獻

1.梁慧星,陳華彬.物權法.第三版.法律出版社,2005.158

2.張千帆.憲法學.法律出版社,2004.197

3.陳月棋.試論我國不動產征收制度的重構./DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1558&ComName=default

4.亞當·斯密.國富論.商務印書館.轉引自肖厚國〈所有權的興起與衰弱〉，1983.268