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私營企業在我國的鄉鎮企業中占有著83％的份額，據有關部門1997年底的統計，其數量已達80余萬家（注：肖明霞：《論個體、私營經濟的法律地位》，載《中外法學》1998年第4期。）。大量的個人合伙和個體工商戶更是散布于我國廣大的鄉鎮。但始于八十年代初的經濟改革，由于當時的政治環境尚不利于個體、私營經濟的發展，為了獲得市場準入資格，同時也為了享受國家的一些具體優惠政策，個人合伙、個體工商戶和私營企業領有集體企業營業執照，以集體企業名義從事經營活動的現象普遍存在。這也就是我們現在所稱的“假集體企業”。

從1988年7月1日《中華人民共和國私營企業暫行條例》規定“私營經濟是社會主義公有制經濟的補充”，到1997年中共十五大報告確定“非公有制經濟是我國社會主義市場經濟的重要組成部分”，隨著認識的不斷深化，所有制多元化制度的終于確立，眾多的個人合伙、個體工商戶和私營企業逐漸浮出水面，摘除“紅帽子”便成為一個普遍現象。但此間由于企業名為集體，實為私營的天然缺陷，摘除“紅帽子”后債權債務的確定十分困難。反映在審判實務中涉訟假集體企業對外債務的承擔者很難確定。由于法律法規的匱缺，認識上的模糊，相似的案件往往產生不同的處理結果，其對執法公正和統一的負面影響是顯而易見的。大而言之，既不利于防止國有資產的流失，也無助于保護私營經濟的健康發展。對這一問題，作認識上的廓清與反思已顯十分必要。

一

探究假集體企業涉訟后的債務承擔，前提在于準確認定假集體企業的性質，并與集體企業作嚴格的區別。由于兩者性質上的差異和債務承擔原則上的不同，若相混淆，結果必然謬之千里。考察一個企業的性質，主要依據在于它所經營的財產所有權歸屬，財產所有權的不同，也就確立了企業性質的差異（注：習云：《集體企業與私營企業性質界定的法律依據》，載《法學》1993年第3期。）。正確認定名為集體實為個體、個人合伙或私營企業的性質，關鍵亦在于此。根據我國有關城鄉集體所有制企業法律、法規的規定，集體所有制企業的財產屬于企業成員集體所有，企業的生產資料及其他財產的占有、使用、收益和處分均由集體享有。而個體工商戶、個人合伙及私營企業的生產資料及其他財產的占有、使用、收益和處分權則由業主個人或合伙人共同享有。《私營企業暫行條例》第2條即規定，私營企業是指企業資產屬于私人所有的營利性經濟組織，私營企業主對財產享有充分的占有、使用、收益和處分權。當然，對于由個人投資開辦但登記為集體所有制性質的企業，由于企業資產積累過程的復雜性，認定上應十分慎重（注：最高人民法院法發（1993）8號《關于印發〈全國經濟審判工作座談會紀要〉的通知》。）。應根據企業所處的歷史條件，針對不同的情況進行具體分析。通過按原始資金投入與分配形式、管理方法、有無集體積累、企業成員權利等方面結合加以綜合考察，實事求是地作出結論。

首先，原始資本，也即注冊資金的來源，是認定企業性質的重要依據。對國有企業和集體企業而言，“注冊資金是國家授予企業法人經營管理的財產或企業法人自有財產數額的體現。”（注：《企業法人登記管理條例》。）集體企業注冊資金系企業的自有財產，其來源主要有兩個途徑：開辦單位投資和企業職工集資。而個體工商戶、個人合伙及私營企業的資金來源則是經營者個人出資或合伙人共同出資。兩者的資金來源截然不同，由此成為我們認定名不符實經濟組織的主要標準。當然，現實生活的復雜性使注冊資金來源往往不存在非此即彼的關系。從審判實踐看，有些以集體名義作工商登記的企業，開辦后的實際經營者為個人，生產經營所需的固定資產、流動資金等均由個人自籌，分配形式及管理方法等也均符合私人經營的特點，但企業在申請注冊時由被掛靠的開辦單位為驗資所需提供資金，待驗資通過后即行抽走。這類企業在其注冊登記時，注冊資金由名義上的開辦單位提供，符合集體企業的要旨：但實際經營資本的提供者又是個人，注冊資金的作用只是“虛晃一槍”應付驗資，從企業真實的資金來源看，又符合個體工商戶、個人合伙或私營企業的特征。與此相類似，有些名為承包、租賃的集體企業實為個人或個人合伙經營的實體，作為發包方或出租人的開辦單位僅負責企業的申報開辦，無任何資金投入，也無設備、技術為企業資本，承包人或租賃人通過承包協議或租賃協議，只為戴起一集體企業的光環，企業一經成立，即由其自籌資金，自行經營。顯然，這類企業由于開辦單位無實際資金投入，企業資金來源均系經營者個人自籌，應以個體工商戶、個人合伙或私營企業認定為宜。但應注意的是，有些企業開辦單位雖無資金投入，但其經營期間的主要資金系通過貸款所得，個人并未出資的，應屬集體企業。

其次，企業的分配形式，作為所有權中處分權能和收益權能的具體表現，對于企業性質的認定，極具參考價值。按勞分配是集體企業的主要分配形式。企業的稅后利潤除向主管部門繳納集體事業建設基金外，必須提留生產發展基金、福利基金和勞動分紅基金；職工在國家多收、企業多留的前提下可以適當多得。集體企業的分配形式，其所體現的是兼顧國家、集體、個人三者利益的關系。這一特征顯然有別于個體工商戶、個人合伙和私營企業的分配形式。個體工商戶、個人合伙和私營企業其所產生的利潤除履行納稅義務和公益攤派外，全部歸私人所有或合伙人共有，投資者或經營者有權決定利潤分配形式。它往往沒有設立生產發展、福利、勞動分紅等基金；對于從業人員的勞動報酬沒有明確的標準，發放方式和多少均由業主或經營者直接決定。出資主體的不同直接導致了分配方式的不同。假集體企業與集體企業在此凸現出不同的面孔。因此在企業產權明晰的前提下，分配方式成為判斷企業性質的又一個重要標準。當然也正因分配方式在認定企業性質上的重要性，實踐中，一些原始資本始由個人投資，但因分配方式上的演變，使企業性質逐漸轉化為集體的情況亦不鮮見。因此，對于有些由個人集資興辦，但提有公共積累，投資人的股金從公共積累中逐年償還，償還后不再提取股金分紅，企業成員亦享受勞動保險、領取退休養老金等權利；且實行按勞分配，民主管理的，即不宜單純以原始資金由個人投入而確認為假集體企業。

第三，企業的經營管理方式，往往反映著企業性質的不同。集體企業與個體工商戶、合伙經營和私營企業在財產所有權歸屬上的差異，決定了它們經營管理方式的不同。集體企業的經營管理實行民主管理的方式，按照有關法律、政策的規定，集體企業由全體勞動者選舉和罷免管理人員，重大問題的決策須經職工大會或職工代表大會討論決定，職工作為企業主人行使當家作主的權利。同時，集體企業在人、財、物的管理上一般都有比較嚴格、健全的管理制度。而個體工商戶、個人合伙及私營企業的經營管理往往采用以下兩種方式：一是由企業的所有者直接經營管理企業，業主既是所有者又是企業的經營管理者。在個人合伙中，由于業主為數人，企業事務即由合伙人共同負責，此所謂“共同經營”。這種管理經營方式也稱為業主式。二是由家庭成員共同經營管理，從決策負責者到財務、營銷、保管等重要職能均由來自同一家庭的成員掌管，實行家庭式管理，企業重大經營管理活動往往是通過家庭會議來決定的。當然，有個別個體商戶、個體

合伙及私營企業也采取某些類似于集體企業的管理模式，但由于私人所有制的性質決定，往往缺乏嚴格性、規范性和完整性，其所采用的往往體現在局部或一定時間階段，最終還是由個人所有者決定。

以上三方面的確定，可以基本甄別相關涉訟企業究竟是否屬假集體企業，從而為確定企業債務的真正承擔者奠定基礎。但由于假集體企業成因的多樣化與企業運作中的復雜性，其性質的認定同樣十分復雜，許多方面往往呈現出似是而非的情況。這就需要在查明全部事實的基礎上，注意涉訟多方當事人利益的平衡，作出恰當的認定。“法律的作用是對相互對立的利益進行調整以能對它的先后順序予以安排。”（注：博登海默（美）：《法理學—法哲學及其方法》華夏出版社1987年版第385頁。）司法的作用概莫能外。對于一個似是而非的企業是否假集體企業的最終認定，掌握這一標準是重要的。

二

關于假集體企業對外債務的承擔，實際開辦經營者的責任應該是明確的。爭議的主要焦點集中在假集體企業的名義開辦單位是否應在假集體企業本身資不抵債時對企業債務清償承擔責任。以往無論學理還是實務，占主流地位的意見和做法均主張假集體企業的名義開辦單位應承擔連帶清償責任。其主要理由認為，根據法律和政策的規定，在企業資不抵債、虧損倒閉或被撤銷時，其主管部門或開辦單位應對該企業債務承擔一定的連帶清償責任。假集體企業，無論是領有企業營業執照還是法人執照，均屬名不符實，其民事活動也大都屬于直接責任者的個人行為，但作為“主管或開辦單位”，在企業被清理撤銷、停產、歇業或資不抵債時也應根據國務院有關通知及最高法院相應的司法解釋，追究其連帶責任（注：謝尊基、方龍華：《假集體債務承擔探析》，載《法學》1995年第5期第22頁。）。但筆者認為，這種觀點和做法其理論依據和法律依據均十分欠缺。

首先，由企業開辦單位對其所辦企業在資不抵債時的債務承擔清償責任，確是當前人民法院在審理相關經濟糾紛案件時經常適用的一項處理原則。它的法律根據主要源于以下幾點：（1）1990年12月12日國務院國發（1990）68號《關于清理整頓公司中被撤并公司債權清理問題的通知》；（2）1991年3月16日最高人民法院法（經）發（1991）10號《關于在經濟審判中適用國務院國發（1990）68號文件有關問題的通知》；（3）1993年5月6日最高人民法院法發（1993）8號《關于印發〈全國經濟審判工作座談會紀要〉的通知》；（4）1994年3月30日法復（1994）4號《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》。但是，從以上行政性法規及司法解釋的規定可以看出，適用這類規定追究企業開辦單位的連帶清償責任，所謂的企業開辦企業必須是以自己的資金、財產開辦企業，并對所辦企業負有管理責任的行政單位（主要指黨政機關及其所屬編制序列的事業單位）和企業單位；并且企業開辦單位與所辦企業有著直接的經濟聯系（注：詳見陸永棣《企業開辦單位的認定及其連帶責任的承擔》，載《現代法學》1993年第1期第74—75頁。）。換句話，應由行政單位或企業單位承擔連帶清償責任，必須是其直接開辦的所屬企業，也就是我們通常意義所講的國有企業和集體企業。對此，原最高人民法院經濟審判庭庭長孫宗瀕等在《經濟審判和執行中適用68號文件的幾個問題》一文中，也有所說明（注：見《人民司法》1993年9、10期）。而對于假集體企業的債務承擔，有關司法解釋的規定應該說是明確的。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第49條規定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業，應當按個人合伙或個體工商戶對待。”最高人民法院辦公廳轉發國家工商行政管理局《關于處理個體、合伙經營及私營企業領有集體〈營業執照〉問題的通知》第1條規定：“司法機關在審理刑事案件或者經濟糾紛案件涉及企業性質問題時，工商行政管理機關可以本著實事求是的精神，向司法機關介紹情況，建議是什么所有制性質就按什么所有制性質對待。”最高人民法院法發（1993）8號印發的《關于經濟審判工作座談會紀要》更是明確規定：“企業法人注冊登記時，投資方出資不足，人民法院在審理案件時，如果發現該企業財產不足清償債務，應判令投資方補足其投資用以清償債務；注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內承擔責任；核準登記后，開辦單位、投資人或其他人抽逃資金、隱匿財產，逃避債務的，應依法追回；私營獨資企業或合伙企業的債務，由業主或合伙人承擔清償責任。”兩類不同性質的企業，決定了債務的不同承擔方式。所謂追究企業開辦單位的連帶責任，并不涉及實屬個體戶、個體合伙或私營企業的假集體企業，這一點從上列的有關規定中不難得出結論。

其次，連帶責任是指多數責任主體中的任何一人均須承擔違反法律義務的全部強制性法律后果的責任（注：見孔祥俊《民商法新問題與判例研究》人民法院出版社1996年6月第1版第124頁。參見王家福主編《民法債權》，法律出版社1991年第5期第92—93頁）。連帶責任是對債務人的一種加重責任，在一定意義上它是強制當事人承擔本應由他人承擔的那部分債務（注：關中翔：《論經濟審判中連帶責任的確定與承擔》，載《法律科學》1993年10月第1版第234頁。）。它對責任人極為苛刻，承擔連帶責任會使責任人處于極不利的地位。因此，為限制連帶責任的濫用，民法上以按份責任為原則，以連帶責任為例外。確定當事人的連帶責任須以法律的明文規定（包括行政法規、司法解釋）或者當事人的明確約定為前提和根據，前者一般屬于約定的連帶責任，后者屬于法定的連帶責任。此外不得任意追究。對此，我國《民法通則》第87條即作了明確的規定。從我國現行的法律、行政法規以及最高人民法院的司法解釋規定看，經濟糾紛案件審理中當事人承擔連帶責任的情形主要有以下幾種：（1）合伙人之間對合伙債務的連帶責任；（2）企業之間或者企業、事業單位之間組成合伙型聯營，聯營各方依法律規定或約定對聯營組織債務的連帶責任；（3）中的連帶責任，包括被人與人因委托授權不明的連帶責任，人與第三人惡意串通損害被人利益的責任，第三人明知行為人無權仍與其實施民事行為造成他人損害時的連帶責任，人與被人相互知道對方違法而不表示反對的連帶責任；（4）保證人與被保證人之間對保證之債的連帶責任；（5）共同侵權各侵權行為人之間的連帶責任；（6）不合格產品制造者和銷售者之間的連帶責任；（7）對外出借合同書、業務介紹信、公章等出借人與借用人之間的連帶責任；（8）掛靠經營中被掛靠單位對掛靠戶以被掛靠單位名義對外經營所生債務、被掛靠單位與掛靠戶的連帶責任；（9）企業開辦單位與所辦企業之間的連帶責任；（10）虛假廣告的廣告經營者與廣告客戶的連帶責任，等（注：關中翔：《論經濟審判中連帶責任的確定與承擔》，載《法律科學》1993年10月第1版第234頁。）。除此之外，我們不能擅科連帶責任，任意擴大連帶責任的追究范圍。顯然，所謂假集體的“開辦單位”的連帶責任，并不在我國法律、行政法規及司法解釋規定之列。追究假集體企業“開辦單位”的連帶

責任，亦即違反了我國《民法通則》的有關規定。實踐中，認為假集體企業“開辦單位”應承擔連帶責任的，其有意無意間所持的法律依據主要是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條的規定。按該條規定，“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”既為共同訴訟人、必究連帶責任。而之所以以該條規定作法律依據，其理論基礎是認為名為集體實屬私營的假集體企業與名義開辦單位也是一種掛靠經營關系（注：肖根寶：《論經濟糾紛案件中的特殊連帶責任》，載《市場經濟與經濟司法》，人民法院出版社1993年10月第1版第234頁。）。按該理論，所謂掛靠經營包括“開辦型”掛靠經營和“提供型”掛靠經營。“開辦型”掛靠經營是指掛靠經營者，即個體工商戶、個人合伙或私營企業與鄉、鎮、村的企業或有關單位等被掛靠單位商定，掛靠經營者以單位為“主管部門”，領取集體或全民所有制營業執照，由掛靠經營者獨立經營。“提供型”掛靠經營是指掛靠經營者利用被掛靠的集體所有制或全民所有制企業單位提供的公章、合同書、業務介紹信及銀行帳號等，以被掛靠單位名義從事生產經營活動。如果按此觀點將我們所稱的假集體企業界定為“開辦型”掛靠經營，由于它與“提供型”掛靠的法律性質截然不同，關于適用民事訴訟法若干意見第43條并不能適用。從成因看，所謂“提供型”掛靠經營，是個體工商戶、個人合伙或私營企業等掛靠者通過簽訂合同而取得被掛靠企業許可使用其名稱，在某種程度上講，屬于企業名稱的使用許可（盡管有違法律規定）。而“開辦型”掛靠經營，個體工商戶、個人合伙或私營企業是通過不實登記，取得自己的“法定”名稱。兩者的最大區別在于，前者以被掛靠企業的名義對外從事生產經營活動，被掛靠企業成為法律關系的一方當事人；而后者該假集體企業是以自己的，經過法定登記的名稱經營，假集體企業本身即為直接的當事人（注：關于兩種掛靠關系的不同性質，林榮宗在《掛靠集體戶與名義集體戶的區分與確認》一文中作了詳細的分析。文見《人民司法》1996年第2期第14—15頁。）。作為與第三方所建立的法律關系的主體，“提供型”掛靠中的被掛靠企業當然應對由此產生的法律后果承擔民事責任，這與借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書對外簽訂合同，出借單位與借用人應為共同訴訟人并承擔連帶責任的道理是一致的。因此，“提供型”掛靠與“開辦型”掛靠并不能相提并論。兩者至多有“掛靠”外殼，但實質截然不同。我以為這也正是我國有關法律、行政法規和最高法院司法解釋沒有規定名義開辦單位應對假集體企業對外債務承擔連帶責任的原因之所在。

再次，探究假集體企業的名義開辦單位是否應對假集體企業的對外債務承擔清償責任，不能不與假集體企業摘除“紅帽子”后的產權歸屬，以及名義開辦單位在假集體企業存續期間是否享有權益聯系考察。“誰投資，誰所有，誰受益”這是財產所有權歸屬的一項重要原則。但假集體企業形成過程中的復雜性，其中既有產權純屬私有的真正“紅帽子”企業，也有非公非私的怪胎，還有實屬集體投資開辦但由個人承包經營的企業混雜其間，諸如此類的情況使得產權界定凸顯難度。而糾紛的起因不外假集體企業經營有方，資產增值顯著，在業主要求摘帽，明確產權時，名義開辦單位主張產權，意圖將企業正式“收編”而不同意“摘帽”。最為典型的莫過于見諸報端并引起廣泛關注的河南鑫旺集團有限公司總經理張春旺與河南省鞏縣小里河村委會就該集團產權發生的風波糾紛（注：《南方周末》1997年12月12日。）。盡管純為明確產權的訴請按現行司法解釋人民法院不能受理，但所涉相關問題成訟后，一旦企業性質被確定為私營，名義開辦單位即不對企業享有任何權利，其所主張的權利請求往往不能得到法院的認可。例如江西省萍鄉市湘東區泉田鄉流田村村民委員會訴曾佑生、曾炎生、蔣佑南賠償糾紛一案，1994年9月24日曾等三人出資50萬元成立了萍鄉市流田建筑工程有限公司，并“掛靠”在流田村委會，同時又由流田村委會以發包人的身份將該公司交曾等三人承包經營，雙方簽有承包合同。1997年9月中旬，流田村委會以三承包人承包到期后，長期拒不交出公司印鑒，給村上造成巨大經濟損失為由，訴至法院要求賠償。受訴法院認為流田建筑公司屬三承包人出資創辦的民營企業，村委會非該公司主管部門和股東，不享有所有權和處分權，不具務發包人資格，故所簽承包合同無效，其訴請不予支持（注：詳見《人民法院報》1998年4月30日第二版。）。該案的處理具有相當的典型意義，它昭示了假集體企業在明確產權后，其名義開辦單位對企業不應享有任何權利。但換一個角度審視，一個無法回避的問題也在于此。既然名義開辦單位對假集體企業不能主張任何權利，假集體的對外債務是否應由其承擔連帶清償責任呢？無論是個體工商戶、個人合伙還是私營企業，我國民法通則及其他相法律均規定了其投資者擁有的權利，同時也規定了對外債務的責任承擔主體和責任承擔范圍。該類民事主體的性質否定了名義開辦單位開辦者的資格，也就摧毀了名義開辦單位對其主張權利抑或承擔責任的基礎。權利義務的一致性在這里應予充分的體現。不難設想，法院在費心勞神地甄別企業的真實身份，不論集體、私營，仍要追究所謂開辦單位的連帶責任，無非名義上前者為“開辦單位”的連帶責任，后者為“被掛靠單位”的連帶責任，我們還要這樣的甄別干什么！不能不提及的是，在一定條件下，由企業開辦單位對所辦企業的對外債務承擔連帶清償責任，本身也是我國在對公司進行治理整頓中出現的一個特別情況，其非普遍適用的規則。曲解和濫用國務院有關文件及最高人民法院司法解釋，為使自己的債權得到清償，不分情況也撇開債務人而直接追訴主管部門或開辦單位；有的法院或有意無意地無視規定的條件，只要企業資不抵債就追究主管部門或開辦單位的責任，正是當前司法實踐應予正視并克服的（注：江平、趙旭東等：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年6月1版第283頁。）。沒有任何法律依據的對假集體企業名義開辦單位追究連帶責任，當屬此列。

當然，我們主張假集體企業的名義開辦單位不應對企業的債務承擔連帶責任，并不認為名義開辦單位既無過錯也無須承擔任何責任。實踐中名義開辦單位以下兩種情況下的責任承擔問題，非常值得探討。一是其并不需要出資但在工商登記中的虛假出資是否可能構成對債權人的責任承擔承諾，并構成何種責任；二是若名義開辦單位向假集體企業收取“利潤”、“管理費”的，該如何處置。對于前一個問題，由于這種“出資”，既非名義開辦單位實際應投入的資金，也非資信證明，更不構成對假集體企業的資金擔保，故不應因此而對債權人承擔清償責任。但名義開辦單位此間對企業登記機關在假集體企業性質上的欺騙是明確的，其行為違反了工商登記管理法規，故應承擔相應的行政責任，以對該行為予以懲戒，杜絕假集體企業現象的產生。當然，對此類責任的追究已非本文討論主旨。對于后一個問題，既為假集體企業，名義開辦單位非出資主體不應享有任何收益權，其所收取的“管理費”“利潤”沒有法律依據，應予返還。在具體債務的處理中，可以此充抵假集體企業的資金，責令名義開辦單位返還后，對債權人進行清償。