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內容提要:強制締約是指依照法律規范，對某些民事主體施加的與他人締結合同的義務，非有正當理由，該民事主體不得拒絕訂立該合同。依據一定的標準對強制締約予以類型化，有助于深入認識強制締約制度以及明確我國在強制締約立法上的不足。強制締約義務的性質屬于民事義務，實質上是先合同義務。強制締約義務人在違反該義務時應該承擔締約過失責任。

一、強制締約涵義的界定

依據傳統合同自由理論，任何人都不負有與他人訂立合同的義務，也不得強迫其他人與之訂立合同。但是，強制締約制度的出現，改變了傳統的合同自由理論。強制締約是法律對民事主體施加的與他人訂立合同的義務，毫無疑問，這是可以想象得到的對合同自由的最大干預限度了[1]。因為“合同”本身就是當事人意思表示一致的結果，與“強制”是背道而馳的。

通常認為，強制締約是指依據法律規定，民事主體負有與他人締結契約的法定義務，非有正當理由，不得拒絕締結契約。依據強制締約形成的權利義務關系，其性質必然是契約關系，規定強制締約的法律規范，性質上屬于強制性規范，對此，理論上的認識是一致的。

但是，對于強制締約的具體涵義，理論上仍然存在著認識的分歧，有必要加以厘清。

（一）強制締約的方式

關于強制締約的方式，有學者認為，強制締約是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾[2]。但是，與之相對的觀點認為，除強制承諾的義務外，民事主體負有的強制要約義務也應該屬于強制締約義務的范疇[3]。這兩個觀點的分歧即在于，強制要約是否屬于強制締約的方式。

筆者認為，對強制締約而言，由于義務人負有的是與他人訂立契約的義務，契約仍然是義務人與相對人之間權利義務產生的前提和基礎。因此，強制締約的方式仍然是指義務人與相對人達成合意的方式或方法。根據契約法的理論和實踐，當事人之間的合意的達成主要是通過要約、承諾的方式。既然如此，強制締約的方式就不僅包括強制承諾，也包括強制要約。

所謂強制承諾，是指法律對民事主體施加的、對相對人提出的要約應該予以承諾的強制締約方式。依照契約自由的原則，一方對他方發出的要約，受要約人并無承諾的義務，除非通過預約的方式事先約定。但是，如果法律規定，受要約人負有對要約人向其發出的要約予以承諾的義務，非有正當理由不得拒絕該要約，則在此種情形下，強制締約就表現為法律對民事主體施加的強制承諾的義務。

所謂強制要約，是指法律對民事主體施加的、應該向他人發出要約的強制締約方式。強制要約屬于強制締約的方式，是由要約本身的法律效力所決定的。依據契約法理論，要約包含要約的形式拘束力和要約的實質拘束力兩個方面，前者又稱要約對要約人的拘束力，是指要約已經生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤回、撤銷及對要約加以限制、變更和擴張；后者又稱要約對受要約人的拘束力，是指受要約人在要約發生效力時，取得依其承諾而成立契約的法律地位。因此，若法律規定民事主體負有強制要約的義務，在要約生效之后，要約人就受到要約的約束，而相對人就處于承諾的資格或地位。

（二）強制締約與命令契約或強制契約的關系

對于強制締約與命令契約之間的關系，有學者認為，強制締約在概念上應該與所謂的命令契約(DiktierterVertrag)或強制契約（Zwangsvertrag)嚴格區分。如果說強制締約是對締約當事人的締約自由的最大限度的干預，命令契約則更進一步，其不問當事人雙方是否有締約的意思，而是由國家機關依據法律規定，使私人之間發生與成立契約同樣的法律關系。命令契約是為維護國民經濟秩序而將交易進行組織化之最高契約形態，可以說是干預契約自由的最高法律形式。在命令契約的情形，已經沒有契約自由存在的空間，實際上已經消滅了私法自治原則5。但是，與之相反的觀點認為，德國法上的命令契約即是強制締約[6]。

筆者認為，命令契約仍然屬于強制締約的范疇，主要理由如下。其一，命令契約通常是依據政府的行政命令而產生，在此情形，行政命令屬于公法上的行政行為。但是，義務產生的依據是行政行為，并不表示義務人之間成立的法律關系是行政法律關系。命令契約的實質是以公法上的行政行為為依據而形成的私法上的契約關系[7]。其二，既然命令契約仍然是契約，而契約在本質上是以意思表示為要素，并依意思表示的內容而設立、變更、終止民事權利義務關系的法律行為，那么，如果沒有意思表示，又何來契約？因此，在政府行為取代當事人的意思表示的情況下，或者說當事人之間的合意絕對消滅的情況下，不可能產生私法上的契約關系。實際上，在命令契約中負有締約義務的雙方，仍然可以對標的的價格、履行地點、履行期限、履行方式等進行磋商。其三，與一般的強制締約相比，命令契約的特點在于，法律對雙方都課以強制締約的義務。這與通常情況下強制締約僅僅是對某一個民事主體施加強制要約的義務或者強制承諾的義務顯然不同。正是在這個意義上講，命令契約是國家干預經濟活動的最高形式。但是，這并不能成為否認命令契約屬于強制締約的理由。

總而言之，命令契約并未脫離強制締約的范疇，其不過是強制締約的一種特殊形式而已。例如，我國《合同法》第38條規定：“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”依此規定，有關法人、其他組織之間訂立此類合同，既是雙方的權利，更是雙方的法定義務，而這一義務即是法律、行政法規規定的強制締約義務，而合同的內容取決于國家指令性任務或國家訂貨任務的具體要求。值得注意的是，“即使被強制訂立合同的情況下，當事人之間的關系仍然是合同而非法律調整的觀點，是顯而易見的”。[8]因此，若當事人之間的權利義務關系雖有要約、承諾的方式，而其內容完全系法律、行政法規或者行政命令予以確定，則當事人之間并無強制締約的存在。例如，我國《合同法》第229條規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，該條規定的即“所有權讓與不破租賃原則”。就受讓人與承租人之間的關系而言，租賃合同對受讓人繼續存在，即受讓人取代了原出租人，而與原承租人繼續發生租賃關系，租賃關系轉而存在于受讓人與承租人之間。此為一種法定的債的移轉。關于租賃標的物、租金數額、租期等基本事項均不變，受讓人與承租人自無須另訂租賃合同。又如，《物權法》第149條第1款規定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”上述情形，當事人之間產生的是一種法定的債的關系，因而并無強制締約的適用。

（三）強制締約與締約內容強制

為避免負有強制締約義務的一方任意提高締約條件，從而輕易逃避法律對其施加的強制締約義務，在一些情況下，強制締約義務人與相對人訂立的契約的內容，是由法律規定的或者由中立方提供的。基于此，有學者認為，以合理的條件訂立契約，應包括在強制締約制度之內。倘若負擔締約義務者可以任意提出締約條件，致使相對人難以接受，則強制締約制度將盡失其意義[9]。這就是說，強制締約不僅包括對締約自由的強制，也包括對締約內容的強制。筆者認為，這一看法是值得商榷的。強制締約是對締約自由的強制，不包括對締約內容的強制，理由在于：所謂締約內容的強制，是指法律對當事人所訂立的契約的內容進行的強制性干預，從而限制當事人決定契約內容的自由。自20世紀初以來，由于社會經濟條件的變遷，尤其是格式條款的廣泛采用，當事人對契約內容的決定自由受到嚴重的威脅。在經濟上處于弱勢地位的一方，尤其是消費者，在許多情況下，只能被動的接受大企業的訂約條款，其決定契約內容的自由事實上成為幻影。然而，法律對締約內容的強制，雖然也是對契約自由的限制，但是法律所強制的，是當事人所訂立的契約條款。而且，無論是法律規定的還是由中立方提供的契約條款，只有在雙方均對其表示同意的基礎上，才可以成為契約的內容。而強制締約是對當事人是否締結契約的自由及其選擇締約相對人的自由的限制，兩者的差異是顯而易見的。當然，若負有強制締約義務的人在締約過程中，以任意提高締約條件（如提出天文數字價格）從而使相對人難以接受的方法逃避強制締約義務，法律通常會同時對契約內容進行強制，使強制締約制度能夠真正發揮作用。但是，這并不意味著強制締約已經包含締約內容的強制。實際上，這只是法律將強制締約與締結內容的強制兩類干預契約自由的方式結合起來，針對某一個法律關系同時采取強制締約和締約內容強制兩種不同的強制方式而已。因此，強制締約并不包括對締約內容的強制[10]。

然而，強制締約制度功能的發揮常常離不開締約內容的強制。在法律對民事主體施加強制締約義務時，若締約義務人在締約過程中任意提高締約條件使相對人難以接受，以期逃避強制締約義務，則法律通常會同時對合同內容進行強制干預，規定依據強制締約方式所形成的合同內容有國家或行業標準的，依該標準確定；無此標準的，則按合理的標準確定。例如，電價、水價、公共交通的票價、出租票價等都經由物價部門確定或者核準。經過核準或者確定的價格，有些是固定的價格，有些則是規定一個幅度，具體價格可以在該幅度內浮動，從而使強制締約制度能夠真正發揮作用。但這并不意味著強制締約已經包含締約內容的強制。[11]實際上，這只是法律將強制締約與締結內容的強制兩類干預合同自由的方式結合起來，針對某一個法律關系同時采取強制締約和締約內容強制兩種不同的強制方式而已。

通過以上分析，可以給強制締約下一個定義：所謂強制締約，是指依照法律規范，法律對民事主體施加的與他人訂立契約的義務，非有正當理由，義務人不得拒絕訂立該契約。法律既有可能對一方施加強制締約義務，也有可能對雙方都施加強制締約義務。強制締約的方式主要包括強制要約和強制承諾。強制締約義務并不是絕對的，若義務人有正當的理由，可以拒絕他人的訂約請求或拒絕與他人訂立契約。何為“正當理由”，應該結合法律規范的目的與客觀情事等予以綜合考查。

二、強制締約的主要類型及其適用

對強制締約進行劃分并予以類型化研究，離不開對強制締約制度的立法宗旨或目的的考量。就強制締約制度的立法目的而言，強制締約制度是法律為保障民事主體的締約自由的實現，通過立法對某些民事主體施加締約義務，從而對其締約自由予以限制的結果。

（一）基于維護社會公共利益的需要

在自來水、電力、煤氣、供暖、通訊、郵政、大眾交通運輸等領域，存在著兩個明顯的特征。具體而言，其一，這些領域的生產者所提供的商品屬于生存和生活必需品，是消費者賴以生存和生活的基本條件。因而，消費者通常必須與提供這些生存和生活必需品的企業訂立合同，否則無法生存和生活；其二，這類領域的企業通常是壟斷企業，具有獨占性。這樣，當消費者面對這些提供生存和生活必需品且具有市場壟斷地位的企業時，其完全沒有選擇的機會，除與這些企業訂立合同外別無選擇。如果被這些企業拒絕，消費者將會失去基本的生存和生活條件。不僅如此，這些壟斷企業還利用其優越的經濟地位，預先擬定有利于自己的格式條款，作為合同的主要內容，包括價金、履行方式、免責條件等。在這樣的情況下，消費者不僅事實上喪失了締約自由，甚至連決定合同內容的自由也喪失了。

為了使消費者能夠與這些壟斷企業締結以生存和生活必需品為給付的合同，以保障消費者基本的生存和生活條件，基于社會公共利益的考量，對這些提供生存生活必需品的壟斷企業施加強制締約的義務，成為立法的必然選擇。依據德國《鐵路交通法》第3條、第6條和第53條的規定，公交鐵路必須承運按規定向自己提出的貨物。又如，依據法國的法律，從事城市電力、煤氣、自來水供應等公共事業的企業，處于長期承諾的狀態。因此，這些企業不能拒絕為公眾務，因為公共服務設施和事業負有承諾的義務，它們不能拒絕社會公眾的承諾，社會公眾有獲得服務的權利[12]。

我國《合同法》289條規定：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的要求”。該條規定的就是法律對從事公共運輸的承運人施加的締約義務（強制承諾義務）。《電力法》第26條第1款規定：“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務；不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電。”《電力供應與使用條例》第32條規定：“供電企業和用戶應當在供電前根據用戶需要和供電企業的供電能力簽訂供電合同。”這同樣是對供電營業機構課以的強制承諾義務。《郵政法》第13條第1款規定：“郵政企業及其分支機構不得擅自停辦國務院郵政主管部門和地區郵政管理機構規定的必須辦理的郵政業務。”《中華人民共和國電信條例》第17條第2款進一步規定：“主導的電信業務經營者不得拒絕其他電信業務經營者和專用網運營單位提出的互聯互通要求。”從我國的立法來看，與那些在法律上對供給生存和生活必需品的公共企業施加廣泛的強制締約義務的國家或地區相比，我國現行立法僅僅對從事公共運輸的企業和供電營業機構規定了強制締約義務，顯然不足以保障廣大居民獲得生存和生活必需品的權利。因此，應當要么通過立法擴大負有強制締約義務的供給生存和生活必需品的公共企業的范圍，要么在類型化的基礎上，依據現行立法對強制締約義務予以嚴格地類推適用，以彌補現行法律的漏洞。

（二）為保護在社會上居于弱勢地位的某些特殊群體的利益

自20世紀初以來，由于資本主義的基本矛盾日趨尖銳，主要資本主義國家的民事立法開始強調私法應具有的社會任務。在此背景之下，為保護在社會上居于弱勢地位的某些特殊群體的利益，一些國家或地區通過立法，對某些民事主體施加強制締約的義務。

例如，為保護勞動者的利益，日本《勞動組織法》第7條第1款規定，勞動團體代表特定工廠受雇的半數以上時，該工廠不得雇傭非工會會員[13]。依據德國《企業組織法》第78a條、《聯邦人事代表會法》第9條和《殘障人就業輔助法》第4條的規定，一名雇主有時必須與特定的人或者與一個特定組織中的一個人訂立勞動契約[14]。這是法律為幫助殘障人獲得依照自由勞動市場規劃將不會得到的工作崗位，通過對雇主施加強制締約義務的結果。又如，在20世紀50年代的英國，在某些情況下，法律賦予承租人一個法定的權利，即在舊的租賃契約期滿后有權與出租人訂立一個新的租賃契約[15]。換言之，出租人在一定條件下負有與承租人訂立新的租賃契約的義務。我國臺灣地區“耕地三七五減租條例”20條規定：“耕地租約于租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人愿繼續承租者，應續訂租約。”在此情形，該“條例”規定耕地出租人負有強制締約的義務，實際上是為保護居于弱勢地位的承租人的利益。

我國《民法通則》第78條第3款規定：“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。’此外，《合同法》第230條以及《物權法》第101條分別規定了承租人的優先購買權與按份共有人的優先購買權。優先購買權的存在，并不限制出租人或共有人是否訂立買賣合同的自由，但是，一旦出租人或共有人決定訂立買賣合同，則其選擇合同當事人的自由就受到了限制。優先購買權實現的方式包括兩種：一是在出賣人與第三人的買賣合同生效之后，出賣人負有強制要約的義務；二是在出賣人與第三人的買賣合同生效之后，出租人或共有人并未依法對優先購買權人履行告知義務或履行告知義務不適當，其可以向出租人或共有人作出意思表示（要約），出租人或共有．人負有強制承諾的義務。

（三）為維護或恢復以競爭為基礎的市場經濟的正常運作

在市場經濟下，一些大企業、大公司為了追逐超額利潤，往往采取企業聯合的形式以占據更多的市場份額。在企業聯合組織取得了某種支配市場甚至是壟斷的地位時，它們就可以采取諸如暫時的低價傾銷等行為，將競爭者完全排擠出市場。然后，這些支配市場的企業或者是壟斷集團就能夠單方面規定有利于自身的交易條件。在此情形，作為購買人的中小企業進行交易活動的自由，就附屬于這些支配市場的企業或者壟斷組織的經濟優勢。如果具有市場支配或者壟斷地位的大企業、大公司“有選擇”地與其中的一些企業進行交易，而將另一些企業排除在交易活動之外，則另一些企業事實上就沒有締結契約的可能，其締約自由權事實上被取消了。自20世紀以來，這一現象在能源經濟、批發商業等領域尤其常見。盡管一個占據市場支配地位或者壟斷地位的企業有權謀求和維護自己的經濟利益，但是，除了為合法目的之外，它們在任何情況下都不得繼續限制競爭[16]。因為一旦企業走上了越來越集中的道路，平等的自由競爭條件就不復存在了，在不平等的條件下開展的競爭最終將毀滅競爭本身。

為消除具有市場支配或者壟斷地位的企業對中小企業的歧視待遇，以維護或恢復以競爭為基礎的市場經濟的正常運作，一些國家開始對具有市場支配地位的企業或壟斷集團施加強制締約義務，以限制其締約自由權，從而反對不公平的競爭行為。例如，德國《反對限制競爭法》第20條和第33條中，對強制締約作了非常寬泛的規定[17]。該法第20條規定“禁止在通常交易中以不公平的方式妨礙其他企業，或者在沒有正當理由的情況下對同類的企業給予差別待遇”。該法第33條規定‘違背禁止歧視規定可能引起損害賠償或者不作為請求權”。這就表明，在這一框架范圍內，具有市場支配或者壟斷地位的企業負有強制性的締約義務，其面對中小企業提出的、不含有歧視條件的訂約請求時，不得予以拒絕[18]。在英美法系，也有類似的規定。如在美國，為反對壟斷、保護正當的競爭，法律也規定了強制締約義務[19]。

我國《反壟斷法》第3條用概括加例舉的方式對壟斷行為作了規定。為消除市場支配地位的企業濫用其優勢地位所引起的法律后果，《反壟斷法》第47條規定：“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”我國《反壟斷法》中對企業市場支配地位的認定，完全借鑒發達國家或地區的經驗，以市場份額為主要標準，并結合其他相關因素綜合予以評價，同時規定了拒絕交易和價格歧視這兩種市場支配地位企業濫用市場優勢地位，限制其他經營者的選擇自由的行為。但是，該法對經營者濫用市場支配地位所應承擔的民事責任僅僅規定停止侵害，并未規定經營者的強制締約義務。為保障中小企業的締約自由的實現，應該借鑒發達國家的立法，將該條所規定的‘停止違法行為”解釋為包含有法律對具有市場支配地位的經營者施加的強制締約義務。

（四）國家為達到一定的政治上和經濟上的目的20世紀以來，隨著國家對經濟活動干預的加強，為穩定社會經濟秩序以及促進國民經濟的健全運行，資本主義國家開始以契約作為達到一定經濟目的的工具，對國民的契約自由予以限制。在此情形下，國家出于政治上和經濟上的需要，往往以強制締約為法律手段，通過立法對某些民事主體課以強制締約的義務。這樣，強制締約就成為國家對生產、交易、分配、消費等領域進行干預的手段。如在戰爭時期，交戰國為加強國防，以應付非常事變，必須集中全國人力、物力。在此情形下，有關強制締約的法律法規十分常見，幾乎遍及所有生活部門。德國、日本等國在二戰時期，即頒行許多強制締約的法律法規以達到統制經濟的目的。在和平時期，為謀求國計民生，促進社會安全，亦不乏強制當事人締結契約的情形。如依據我國臺灣地區“非常時期農礦工商管理條例”第17條規定，“經濟部”為適應非常時期之需要，對于指定之農礦工商物品，可依公平價格，分別收購其全部或一部。

我國《證券法》第81條規定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的百分之三十時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。但經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。”該條規定來看，在投資達到法定條件時，投資者即負有強制締約的義務（強制要約義務）。該法第87條規定：“收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數達到該公司已發行的股份總數的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購”。換言之，在法定的條件之下，當持有被收購公司股票的股東向收購人發出要約時，收購人負有強制締約的義務（強制承諾義務）。《證券法》規定收購人負有強制締約義務，主要就是基于經濟上的考量。

（五）出于保障生命、身體和健康權益的需要

一些國家出于保障生命、身體和健康利益的目的，通過立法規定醫療機構負有與危急患者訂立醫療契約的義務，非有正當理由不得拒絕。依據傳統的契約自由原則，醫療機構或醫生對患者并無救助的義務。盡管救死扶傷是醫生的天職，不容許醫療機構和醫生漠視患者的身體健康而不予救治，然而，在法律未明文規定醫療機構負有與患者訂立醫療契約的義務的情況下，救死扶傷始終對醫療機構而言僅僅是一個道德義務而非法律義務。但是，在人身權受到廣泛保護的背景之下，為使患者得到及時的醫治，從維護患者的生命健康權益考量，許多國家或地區的法律都規定醫療機構負有強制締約義務，非有正當理由，不得拒絕患者的請求。如我國臺灣地區“醫師法，第21條規定：“醫師對于危急之病癥不得無故不應招請或無故延遲”。“藥劑師法，第21條規定：“藥劑師無論如何，不得無故拒絕藥方之調劑”。“助產士法”第15條規定：“助產士不得無故拒絕或遲延助產”。日本《醫師法》第19條第1項規定：“從事診療之醫師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當事由，不得拒絕該請求”。我國立法上也有相關規定，如《執業醫師法》第24條規定：“對危急患者，醫師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置”；《醫療機構管理條例》第31條規定：“醫療機構對危重病人應當立即搶救，對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診”。但是，在司法實踐中，醫療機構并未嚴格履行其強制締約義務，這顯然是對生命健康權的漠視。

（六）基于平等權，反對締約歧視

平等權、自由權與財產權，并列為現代法治國家所保障的公民三大基本權利。立法權受到平等權的限制，使立法者必須對相同的事件予以相同的規范，對不同的事件予以不同的規范。這實際上即可以推導出，公民享有在相同情況下要求平等對待以及在不同情況下要求差別對待的權利。二戰以后，隨著女權運動的高漲，以及反對種族歧視運動的風起云涌，一些國家開始頒布法律，反對交易歧視，即禁止交易的一方在訂立契約時以對方的性別、種族、膚色等為理由拒絕與對方締結契約。例如，英國1975年《特別歧視法》規定，交易的一方不得以性別為理由，拒絕與相對人締結契約，各種歧視婦女（或男人）的服務是非法的；1976年《種族關系法》規定，雇主和店主不得以種族、膚色等為理由，拒絕與相對人訂立契約[20]。這實際上即是從平等原則出發，對交易的一方當事人課以的強制締約義務（強制承諾）。

在這方面，我國立法上并無規定。在現實生活中，基于性別、身高、乙肝等的歧視現象普遍存在，被歧視者在同樣的條件下難以與相對人締結合同，嚴重危害了我國憲法與法律確立的平等原則。我國應該借鑒先進國家的立法例，從憲法和法律確立的平等原則出發，對交易的一方當事人課以強制締約義務（強制承諾）。

三、違反強制締約義務應承擔的民事責任

既然強制締約義務是民事義務，而且是法定的民事義務，義務人在違反強制締約義務且給他人造成損害時，就應該承擔民事責任。理論上，對于義務人違反強制締約義務時可能承擔的民事責任的性質，認識并不一致，主要有以下幾種學說。

第一，侵權責任說。我國臺灣地區學者大多認為，負有強制締約義務者，非有正當理由，致相對人遭受損害，當事人之間雖不因之而當然成立合同關系，但義務人應該向相對人承擔侵權損害賠償責任。學者間所爭論者，在于強制締約義務人承擔侵權責任的基礎，是由于違反保護他人的法律，還是因為故意違背公序良俗原則[21]。

第二，締約過失責任說。我國有學者認為，負有強制締約義務的人，在違背強制締約義務時，可能構成締約過失責任，其原因在于：一方面，違反強制締約義務發生在締約階段；另一方面，違反強制締約義務也會造成信賴利益的損失。因為一方有理由信賴另一方會遵守法律規定的訂約義務而與之訂立合同，因此信賴訂約是正當的[22]。

第三，獨立責任說。該說認為，違反該義務所產生的是一個獨立的責任類型，理由在于：其一，由于強制締約在相當程度上體現著對社會弱者的救濟，因而在責任構成要件上不必強調負有強制締約義務的一方的過錯。這與一般侵權責任以過錯為要件顯然不同。其二，強制締約義務的設立，是為使公共服務部門履行其應盡的社會職能，以滿足人民基本的生活需要，因而違反強制締約義務的承擔方式主要是強制合同的訂立。這與侵權責任的承擔方式主要是賠償損害完全不同。并且，違反強制締約義務的責任構成要件，也不以損害為前提條件[23]。

就上述觀點而言，所謂獨立責任說明顯缺乏足夠的理由。對弱者予以保護是強制締約的立法宗旨之一，但并不能成為使強制締約義務人承擔無過錯責任的理由。況且，即使強制締約義務人承擔的是無過錯責任，也不能得出這一責任已經成為一個獨立責任類型的結論；以強制締約義務人承擔的責任形式的特殊性，來說明該責任與侵權責任存在質的差異的認識，顯然是荒謬的。實際上，由于被侵害的客體的不同，各種具體的侵權責任形式存在差異是很常見的。例如，侵害財產權與侵害人格權所引起的侵權責任形式就不完全一樣。對于侵權責任說，在法國、德國以及我國臺灣地區的理論和實踐中，強制締約義務人在違反強制締約義務時應該承擔侵權責任，其原因在于強制締約義務是法律明文規定的，且是以保護他人為目的的法定義務，這與上述國家或地區的侵權行為立法模式密切相關。

筆者認為，強制締約義務是先合同義務，強制締約義務人在違反這一義務且給相對人造成損害時，所承擔的應是締約上的過失責任，理由如下：其一，先合同義務是以誠實信用原則為基礎發展起來的，當事人為締結合同而接觸、準備或磋商之時，所產生的各種說明、告知、保密等義務[24]。在當事人為締結合同而接觸與協商之際，已由原來的普通關系進入一個比較緊密的關系，并由此在締約參與人之間產生特別的信賴關系和忠誠關系，雙方均應依誠實信用原則負互相協助、照顧、保護等義務。其二，強制締約義務是法律對某些民事主體施加的與他人締結合同的義務，非有正當理由，不得拒絕與相對人締結合同。在相對人與強制締約義務人因為締結合同而進行的接觸中，義務人負有強制締約的法定義務，具體而言，該義務既可能是強制要約義務也可能是強制承諾義務，因此，相對人完全可以基于對法律規范的信賴，而與之形成特別的信賴關系和忠誠關系。甚至可以認為，與基于誠實信用原則產生的一般的先合同義務相比，基于法律明文規定的強制締約義務使義務人與相對人之間形成了更緊密的忠誠關系和信賴關系。既然如此強制締約義務人在與相對人進行締約磋商的過程中，更應該負有照顧、保護、通知、說明等義務。

我國有關強制締約的立法以及司法解釋并未明文規定，負有締約義務的義務人在違反強制締約時，應該如何承擔責任。依據上述分析，由于強制締約義務屬于先合同義務，在強制締約義務人違反該義務時，應該承擔締約過失責任。因此，相對人可以適用我國《合同法》第42條關于締約上過失責任的規定，以維護其權益。由于《合同法》第42條只規定了“損害賠償責任”，在負有強制締約義務的一方，非有正當理由拒絕與相對人訂立合同，給相對人造成損害的，須賠償相對人的損害時，相對人能否強制性的要求義務人與之締結合同就值得探討了。超級秘書網

從法國的司法實踐來看，在通常情況下，對于違反法律規定的強制締約義務而拒絕與他人訂立合同的義務人，應承擔的侵權責任形式為單純的損害賠償。至于當事人是否能夠請求法院強制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規定，應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定[25]。在德國，針對“羅西諾案”和“諾德門德案”，德國聯邦最高法院依《反對限制競爭法》第20條第2款的規定，強制性的要求分別占據8%和11%的市場份額的羅西諾滑雪器材商和諾德門德彩電制造商，向提起訴訟的商行提供貨物[26]。《大利民法典》第2932條規定：“如果有締結合同義務的人未履行義務，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的合同產生效力的判決。如果涉及以特定物所有權的轉讓或其它權利的設定或轉讓為標的的合同，在提議的一方當事人未履行其給付義務或未以法定的形式給付時，則訴訟請求不得被接受，除非給付尚未屆滿履行期。”

從上述立法及司法判例來看，在強制締約義務人沒有正當理由拒絕相對人的訂約請求時，所承擔的責任除損害賠償外，還包括強制性的要求義務人訂立合同這一形式。那么，在何種情況下，當強制締約義務人拒絕締結合同時，相對人可以強制性的要求其締結合同呢？從實際情況來看，在義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬于一時性合同時，再強制其與相對人訂立合同，對相對人而言可能已經沒有必要。但是，若義務人拒絕與相對人訂立的合同的性質屬于繼續性合同，尤其締約內容涉及的是生存和生活必需品時，為保障相對人能夠獲得基本的生存和生活條件，以充分貫徹強制締約的立法意旨，法院應該強制義務人與相對人訂立合同。此外，依據法律規范的目的，強制義務人與相對人締結合同對相對人而言具有更為積極的意義時，在相對人提出請求時，應該由法院、仲裁機構或者行政機關強制義務人與相對人締結合同。

注釋:

[1]、[8]、[9]、[14]、[19]、[26][德]迪特爾．梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2004年版，第70頁，第75頁，第142頁，第71頁，第72頁，第72-73頁。

[2]、[4]、[24]王澤鑒：《債法原理Ⅰ基本理論債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第77頁，第45頁。

[3]、[21]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第33-34頁，第33頁。

[5]鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第137頁。

[6]楊崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（上），五南圖書出版公司1984年版，第141頁。

[7][日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第169頁。

[10]、[11]WolfgangFikentscher,Schuldrecht,DeGruyterLehrbuch§21,70.

[12]王家福：《民法債權》，法律出版社1991年版，第285頁。

[13]孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1997年版，第23頁。

[15][英]P.S.阿狄亞：《合同法導論》.趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第22頁。

[16]《法國民法典》（下）：羅結珍譯，法律出版社2005年版，第215-216頁。