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中華人民共和國勞動合同法范文第1篇

一、《勞動合同法》對后勤用工的挑戰

1.提高了用工的管理成本

中學后勤用工主要集中在物業管理和保潔、食堂廚工、綠化養護、水電維修等主要從事體力勞動的崗位，從業人員多為農民工，文化程度普遍不高，以往后勤對他們的管理成本支出是極低的。而《勞動合同法》頒布之后，無形中提高了管理成本。第一，根據《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。以往對于一些常規性崗位才會與勞動者訂立書面合同，而對于一些臨時性的崗位則采用口頭協議的方式建立勞動關系。現在，不管何種形式的用工，建立勞動關系均需要訂立書面合同。訂立書面合同意味著需要管理者認真考量崗位性質，針對各個崗位的特點，將勞動合同的期限、工作內容、地點、工作時間、休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件、職業危害防護等事項，落實到書面材料中。第二，《勞動合同法》還對勞動合同內容的變更規定要求采用書面變更形式，有時會根據員工特點進行崗位調整，現在必須采用書面變更形式。第三，《勞動合同法》對于用人單位單方解除勞動合同增加了程序性約束，必須事先將理由通知工會。如果工會認為違反法律、行政法規或者勞動合同的約定，則有權提出糾正要求，而用人單位則必須研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。此外，《勞動合同法》還要求用工單位建立勞動備案制度備查。雖然從目前新法實施三年來看，勞動備案備查制度僅僅在企業展開，但是，作為中學后勤用工管理規范化要求，不久的將來也要實現這一目標。上述規定，無形中增加了管理工作量，大大提高了中學后勤用工管理成本。

2.加大了用工的經濟成本

中學后勤雇用的臨時工多數不簽勞動合同，而且所從事的崗位也沒有技術含量，多為低層次重復性的體力勞動，因此，在工資支付上彈性也很小，基本上都是按照當地政府的最低工資標準支付。加班工資的計算也極為不規范，社會保險有的也難以到位。《勞動合同法》第二十條規定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。并且，在第三十條規定了用人單位應向勞動者及時足額支付勞動報酬。第三十一條則明確規定用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。這就意味著加班費的支付不只是平時工資的100%計算，而有可能是150%，甚至300%。同時，《勞動合同法》對于解除勞動合同的幾種常見情形規定了用人單位需要向勞動者支付經濟補償金。中學后勤不同于社會化模式的高校后勤，也不同于一般性事業單位后勤，更不同于企業后勤，中學的主要經濟來源是政府，自身帶有公益屬性，非經營性主體，而《勞動合同法》的實施導致了中學后勤用工的經濟成本支出加大。

3.提升了用工的法律風險

第一，以往對于雇用員工的工資發放存在隨意性，有些單位經常采用延時一個月的方式發放。現在《勞動合同法》有了明確的規定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。由國家強制力做后盾保障的支付令成為勞動者監督用人單位在工資發放問題上的一把尚方寶劍。第二，《勞動合同法》對于用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，要向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反有關訂立無固定期限勞動合同規定的，也要向勞動者支付兩倍工資。自此，《勞動合同法》具體針對違反最低工資標準、加班、單方解除合同等事項均作出了明確罰則。上述法律規定大大提升了用工單位的法律風險，稍有不慎，就可能侵犯了勞動者的權益，需承擔法律責任。

二、優化用工形式，壓縮成本預防風險

勞動用工的管理成本、經濟成本以及法律風險是中學后勤在用工時必須考慮的問題。在權利意識高漲的今天，后勤用工不能再像過去那樣隨意松散，而應在法律的規約下合法用工、規范用工。中學作為一個非盈利非經營性主體，用工成本是不得不考慮的因素，《勞動合同法》針對不同的用工形式規定了不同的規范，不同的規范導致的用工成本也多有差異。作為中學后勤的管理者，應該根據崗位特點，選擇不同的用工形式，利用用工形式的差異，合理壓縮用工成本。

1.工作任務不飽滿的崗位適用非全日制用工形式

《勞動合同法》明確規定了非全日制與全日制、勞動關系與勞務關系以及外包等用工形式。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周累計工作時間不超過24小時的用工形式，《勞動合同法》規定非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，雙方可以隨時終止勞動合同，解除勞動關系時用人單位不必向勞動者支付經濟補償，非全日制用工也必為勞動者繳納社會保險。可見非全日制用工成本較低，針對學校中一些工作任務不飽滿的崗位，諸如學校里的保潔、綠化維護、雜工等有選擇地使用此種用工形式可以節約用工成本。適用非全日制用工形式時需要注意的風險就是最低工資標準和工資發放周期的特殊規定。

2.項目工程適用外包用工形式

中學后勤中有關基建、維修、設備添加等項目工程盡量采用外部承包形式，以發包人的身份僅就業務或工程項目與承包人建立承攬關系，這樣勞動者只與承包人有法律上的勞動關系，作為發包人的校方與勞動者建立的是間接用工的關系，不需與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用勞動力，但可使勞動者對發包方(校方)有經濟依賴。這種形式的用工，雇主責任全部由承包人承擔，校方作為發包人一般對承包人雇用的勞動者不負連帶責任。而且，由于這種用工形式不排除勞動者對校方的經濟依賴，故而，校方實際上對勞動者也有無形而潛在的約束力。誠然，這種用工形式也有需要警惕的缺陷，不利于發包人對承包人用工的監管，其經營風險較大，這就需要后勤管理者在這個方面多加留心，避免風險。

3.臨時性、輔、替代性工作崗位適用勞務派遣用工形式

勞務派遣是市場經濟不斷發展、市場主體自由選擇和用工形式日益多樣化的產物。用工單位實際使用的勞動力，但勞動關系卻是由派遣單位與勞動者之間訂立，負責勞動力的工資、保險、人事管理等，與直接用工相比，這種用工形式下用工單位將部分雇主責任分離給派遣單位。在過去，很多地方大量甚至全年用勞務派遣用工取代直接用工。《勞動合同法》頒布之后，明確規定了勞務派遣一般在臨時性、輔、替代性工作崗位上實施。對于中學后勤業務來說，那些非主營業務、正式員工離開無法工作、所需工作周期不超過6個月的崗位，可以使用勞務派遣形式，其管理成本較低，也部分地轉移了用工的法律風險。

三、規范用工程序

過去在沒有《勞動合同法》的時代，通常勞動者與學校之間通過行政程序解決出現的糾紛，隨著《勞動合同法》逐步為廣大勞動者所熟知，勞動者的維權將有法可依，作為用工單位的學校也應該建立一套規范的用工程序，以避免法律風險。根據相關法律的要求，后勤管理者應該制定一套詳細的用工程序，在這套程序中，最主要的幾個環節不可缺失。

1.簽約與解約

建立規范的用工程序的第一步就是與勞動者簽訂書面合同，按照《勞動合同法》以及《中華人民共和國合同法》的規定，制定適用不同崗位的合同范本，履行書面簽約程序。需要注意的是，后勤管理者應當根據工作的經驗事實，在合同中詳細約定可能出現的解除合同的情形。合同是雙方當事人的合意，協商決定合同內容，但是，勞動合同的特殊性在于其不只是私法―《中華人民共和國合同法》規約的范疇，而且更要接受公法―《勞動合同法》的規制，因此，更多的強制性規定限制了雙方的合意，用工單位在制定合同范本時不要違背這些強制性條款的規定。

2.崗位職責、工薪與社會保險

勞動關系糾紛更多發生的場域就是工薪與保險，因此，這一內容是用工合同的主要內容，后勤管理者應該結合用工形式，在合同中詳細規定勞動者的崗位職責、工薪支付方式、五險一金的繳納方式。其中崗位職責是用工單位主張權利，向勞動者追責的主要依據，因此表達一定要詳細而準確，否則一旦糾紛出現，一般裁判者會依據天平倒向弱者的法律原則解釋合同。就合同有關事項向勞動者做詳細的告知，并將履行告知義務的事實以書面形式固定，未雨綢繆，以防出現糾紛以后沒有證據可查。后勤管理者在規定勞動者薪資支付方式、薪資標準時注意《勞動合同法》的最低標準規定，如果出現違反該規定使用勞動力的現象，則可能出現用工單位承擔賠償性責任。

3.工傷事故

勞動者發生工傷、意外事故之后，如果合同規定語焉不詳也極易發生糾紛。雖然說原則上工傷事故一般由用人單位對勞動者承擔工傷保險賠償責任，但是，工傷事故發生在一個多種社會關系交錯的領域，加之用工形式的多元化，作為學校后勤管理者，在制定合同中應當盡可能在不違背法律強制性規定的前提下，再一次強調性地規定事故責任的承擔范圍、承當方式和承擔者，以降低學校面臨的法律風險。

四、結束語

中學后勤是為一個學校的職能活動提供物資保障的機構，它的任務是為學校的教育教學服務。后勤的這一屬性決定了其工作內容的龐雜無序，維系其職能運轉必定需要龐大的勞務用工隊伍，用工管理自然就成為了后勤管理者必須面對而不能回避的中心課題。相信《勞動合同法》的實施帶來的既是挑戰，更是機遇，期待更多的后勤管理者對此投入更多的關注，去探索一條合法用工、規范用工之路。

參考文獻

[1] 張曉.《勞動合同法》實施后高校后勤實體用工初探[J].常州工學院學報(社科版),2009,8(4):99-102.

[2] 徐麗雯.《勞動合同法》對中國勞動關系的影響[J].首都經貿大學學報,2009,2:59-62.

[3] 張伸.《勞動合同法》對高校食堂的影響及應對策略[J].高校后勤研究,2009,1:93-94.

中華人民共和國勞動合同法范文第2篇

一、自查活動的指導思想明確

公司領導班子認真地學習了*局文件之后，清楚地認識到，省、市、縣人大常委會安排的貫徹《中華人民共和國勞動合同法》執法大檢查，是為了進一步推動《中華人民共和國勞動合同法》在企業的貫徹實施，進一步健全勞動用工機制，完善社會保障制度，讓廣大勞動者從《勞動合同法》的實施中得到更多的實惠，真正體現以人為本的發展理念，從而維護勞動者的合法權益，構建、發展和諧穩定的勞動關系。

二、對照要求，逐項自查

按照*局文件提出的檢查內容和重點，領導班子成員作了認真仔細地回顧討論，并安排專人深入公司下屬的配送中心、直營超市，廣泛聽取和了解中層干部、業務骨干、普通員工的意見和建議，自查活動扎實認真，反映情況真實可靠。

1、《勞動合同法》的學習和宣傳教育情況

在得知《勞動合同法》從**年1月1日起施行的信息后，我公司就從網上下載了幾份《中華人民共和國勞動合同法》文本、法律專家解讀《勞動合同法》的相關資料，組織領導班子成員集體學習，并重點學習、討論了法律專家指出的《勞動合同法》比《勞動法》規定更為明確、更為具體的條款，要求班子成員對貫徹《勞動合同法》有一個明確地認識，端正地態度，積極地貫徹，認真地實施。

隨后，公司又召開中層干部會議，針對春節后員工不穩定、流動較大的情況，認真地學習《勞動合同法》，結合以往用工中存在的問題，討論調整了我公司的一些不符合《勞動合同法》的規定。帶著問題學，使大家對《勞動合同法》理解得更清楚、更明白、更透徹。

結合總公司會議精神的傳達，各基層單位都及時向員工宣講了《勞動合同法》的基本內容和精神，告知了員工依法所享有的權利和義務，通知了為保障員工利益，公司在勞動用工方面做出的一些新規定。還通過辦板報、貼標語、掛橫幅等多種形式，對《勞動合同法》做了廣泛深入地宣傳。

2、貫徹《勞動合同法》的具體措施

貫徹執行《勞動合同法》是企業的法定責任，不容忽視，結合本企業的實際，已經采取了以下具體措施：

①提高工資。從今年元月份起，公司給每個工作崗位上的員工都增加了工資，月平均增資額達到×××元。

②繳納養老保險。凡在本公司工作一年以上的員工，不分戶口類別、用工類別，一律從**年元月起給予辦理養老保險。新增繳納養老保險人數**名。

③縮短試用期。新招聘的員工試用期，堅決執行《勞動合同法》的規定，由過去的×××個月降為×××個月，試用期工資與正常工資僅差×××元。

④招工有簡章。公司每建成一個超市，就需要招收一批新工。為了使應聘者明白工作單位、崗位和工種，了解相應的工資待遇，每次招工都有簡章，今年依據《勞動合同法》，對簡章內容作了相應修改。

⑤保障員工食宿。我公司各個基層單位的員工人數一般在**人左右，全部辦起了員工食堂；離家××公里以上的，都給安排免費住宿，做到這一條相當不易。

⑥簽訂書面勞動合同。已經從縣勞動局領回了制式《勞動合同書》樣本，正準備翻印，與全體員工簽訂新的書面勞動合同。

⑦不采用經濟裁員。我公司自成立兩年多以來，企業在不斷發展壯大，經常招聘新工，安置了***多名下崗職工和農村富余勞力，還沒有采取過經濟性裁員措施。有些員工干了幾月時間要走，經過領導

談話挽留，堅持要走的，如期發給工資，不以任何理由刻扣員工工資。

⑧未發生解除和終止勞動合同事項。與第⑥條同樣的理由，我公司自成立以來，還沒有發生過解除和終止勞動合同的事項。

3、貫徹《勞動合同法》中存在的困難和問題。

**有限責任公司是一戶成立不久的新企業，在激烈地市場競爭中剛剛站住腳跟，還處于起步階段，要不折不扣地貫徹執行《勞動合同法》，還有一定的困難和問題。

①我公司是為***多戶加盟店和直營店提供物流配送服務、為廣大群眾提供商業零售服務的企業，每天都有業務，每天都要開門，因此，在員工休假安排上有較多困難，現在只做到每周休假一天，用給予加班工資的辦法彌補。

②超市員工流動性很大，農閑時想進來的人很多，農忙時一下子走得幾乎開不了門，不少人走的時候連聲招呼也不打，即使簽訂了《勞動合同》，也起不到應有的約束作用，員工頻繁流動，勞動合同難簽。

③除了給員工繳納養老保險和失業保險之外，工傷保險和醫療保險尚未參加，每月隨工資發給員工一定數量的門診費，住院費由單位予以報銷。

三、貫徹《勞動合同法》的幾點建議

《中華人民共和國勞動合同法》是一部新法，實施剛剛半年，人們還處于學習認識階段，貫徹執行過程中的一些矛盾和問題還沒有充分暴露，勞資雙方對貫徹這部法律的重視程度還不到位，存在較大差距。結合我公司學法用法的實際情況，提出以下幾點建議，僅供領導參考。

1、加大普法宣傳力度

《勞動合同法》的普法宣傳對象主要是企事業用工單位，因為他們是本法的主要執行者，縣**局年初舉辦了一期培訓班，收到了較好效果。但是還不夠，還應要求司法部門把《勞動合同法》納入“五五普法”規劃，向全社會宣傳，向職業技術培訓學校，向中技、高職院校宣傳，使準備就業者對《勞動合同法》的規定有所了解，一但走上社會，參加就業，就能夠運用已經掌握的法律知識自覺維護勞動者的合法權益。近幾年外出打工的農民很多，要求職業介紹所在組織農民工外出前，給每人贈送一本《中華人民共和國勞動合同法》，一定會收到更好的效果。

2、檢查學法用法情況

省、市、縣人大常委會密切關注《中華人民共和國勞動合同法》的貫徹執行情況，組織了這次大檢查，對于促進這部法律的實施，一定會起到良好作用。這類活動可多搞幾次，主要由司法部門和執法部門來做，堅持數年，步步深入，發現問題，及時糾正，加大力度，必有成效。

3、查處違法行為

不嚴格貫徹執行《勞動合同法》，必然會發生一些造成嚴重后果的違法案件，執法部門應予以嚴肅查處，打擊違法者，教育效仿者，借以推動本法的嚴格實施。

4、研究獨特現象

我國人口眾多，就業壓力巨大，自然行成了廉價勞動力市場，勞動者為了就業，不得不放棄自己的部分權利，這是我國存在的一種獨特現象，是貫徹執行《勞動合同法》的最大障礙，執法部門和法律監督部門要針對這種現象，進行深入實際的研究，拿出一些行之有效的辦法，把《勞動合同法》賦予勞資雙方的權利真正落到實處。

中華人民共和國勞動合同法范文第3篇

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建筑勞務分包合同甲方（發包單位）： 乙方（承包單位）： 根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律、法規，遵循平等自愿、公平和誠實信用原則，雙方就建設工程勞務作業合作事項協商一致，簽訂本勞務作業分包合同，雙方共同

建筑鋼筋承包合同經公司研究指派×××項目經理為本單位工程負責人(以下簡稱甲方)，鋼筋分項工程交由×××小組(以下簡稱乙方)承包，經協商制定本條款，雙方務必遵照執行。一、承包項目：整個工程鋼筋的制作和安裝。

建筑勞務合同書甲方____________________________________________________法定代表人(主要負責人)或者委托人________________注冊地址___________________________________________________

中華人民共和國勞動合同法范文第4篇

【問題一】琳琳在治療期間只是口頭請假，也未告知幼兒園自己病情的嚴重。該幼兒園能否以琳琳違反幼兒園規章制度“長期曠工”為由，解除與琳琳的勞動關系？

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。

本案中，琳琳治療期間口頭請假，幼兒園也明知琳琳正在進行治療。顯然，琳琳并不存在嚴重違反幼兒園規章制度的情形。因此，幼兒園不能以琳琳違反幼兒園規章制度“長期曠工”為由解除與琳琳的勞動合同關系。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第（三）項規定，勞動者患病，在規定的醫療期內的，用人單位不能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。

本案中，由于琳琳在患病治療期間，因此該幼兒園不得解除勞動合同。

【問題二】幼兒園做出了解除與琳琳勞動合同關系的決定并向琳琳送達，琳琳若不服該決定，那么她應如何維護自己的權益？

《中華人民共和國勞動法》第七十七條規定，用人單位與勞動者發生勞動爭議，當事人可以依法申請調解、仲裁、提訟，也可以協商解決。第七十九條規定：勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。勞動者與用人單位發生勞動爭議的，應首先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對勞動仲裁裁決不服的，可以向人民法院。

本案中，琳琳若對幼兒園解除勞動合同關系的決定不服，可以先向勞動爭議所在地的勞動仲裁委員會申請仲裁，若不服仲裁裁決，則可以向人民法院提訟。

【問題三】琳琳向人民法院后，經人民法院審理，終審判決幼兒園所做出的《關于開除琳琳老師的決定》無效，雙方恢復勞動關系，琳琳可以要求什么賠償？

《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。第四十七條規定：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

本案中，琳琳可以要求幼兒園進行經濟補償，經濟補償的數額根據其工作年限2013年9――2016年11月來計算，即3.5個月的工資。

【問題四】琳琳依照法院判決要求幼兒園讓自己繼續工作，但被幼兒園拒絕，琳琳該如何應對？

中華人民共和國勞動合同法范文第5篇

2005年10月，張某進入美國S公司西安代表處工作，雙方簽訂為期5年的勞動合同，月薪2000元，期滿后雙方再未簽訂書面勞動合同，但張某一直在該代表處工作。2011年7月22日，該代表處沒有任何理由以電郵形式通知張某被解雇。張某多次要求該代表處提供離職證明，協助其領取失業金，并要求支付相應的賠償金及工資，但該代表處均以種種理由拒絕。張某認為該代表處的行為嚴重違反法律規定，故申請勞動仲裁。仲裁委認為美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機構，不具備《勞動合同法》規定的用人單位主體資格，因此決定駁回張某的申訴請求。張某不服，訴至法院，請求：1.判令被告支付原告違法解除勞動合同的賠償金12000元；2.判令被告出具解除勞動合同的證明書并賠付失業保險金900元；3.判令被告承擔因本案產生的全部費用。

受理該案件后，法院審理中查明，被告依法辦理了外國（地區）企業常駐代表機構登記證，但未向本省相關部門辦理過用工登記。另查明，美國S公司西安代表處自2007年1月委托陜西省外國企業服務公司為張某繳納各項社會保險，現各項社會保險均正常繳納。

法院認為，美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機構，不具備用人主體資格，駁回了張某的訴訟請求。

研討問題

本案中該代表處是否具有勞動合同法規定的用人單位的主體資格，該代表處直接用工時張某與其形成何種關系？

觀點爭鳴

對上述問題，有兩種不同觀點：

第一種觀點認為，張某和該代表處之間形成雇傭關系。理由是：第一，該代表處是外國企業在華常駐代表機構，不是中國勞動法、勞動合同法規定的用人單位的類型，因此該代表處是不適格的用人單位。第二，《國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》和《陜西省〈中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定〉實施辦法》均明確規定，外國企業常駐代表機構聘用工作人員，應當委托當地外事服務單位辦理，本案中該代表處卻是直接用工的。第三，對外國企業常駐代表機構未通過外服機構直接用工的，相關省市明確規定為雇傭關系。如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第十九條規定：外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。《上海市高級人民法院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第二十二條也規定“境外公司在滬設立辦事機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人”。所以本案中該代表處與張某之間不是勞動關系，而是雇傭關系。張某以勞動爭議為由申請仲裁、的，可以該代表處不是適格的用人單位、該爭議不是勞動爭議、不屬于勞動爭議受案范圍為由，不予受理或駁回申訴、。另外在本案中，仲裁委以決定書駁回張某申訴請求顯然是不合適的。

第二種觀點認為，張某和該代表處之間形成勞動關系。理由是：

第一，我國勞動法、勞動合同法規定的是“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。外國企業常駐代表機構經過我國相關機構辦理登記后，其顯然符合我國民法規定的其他組織的條件。勞動合同法對用人單位資格強調兩點，一是地域范圍，即中國境內；二是組織型態，而不是該組織體的國籍。

第二，該代表處沒有通過相應的外服機構招用勞動者，是該代表處違反我國相應的行政管理法規，而該代表處的違法行為對張某在其指揮管理下從事隸屬性的勞動實質不產生任何影響；相反，對該代表處違反相應行政管理法規的行為，仲裁機構和法院在案件審理過程中發現的，還應向有關部門發出司法建議函，對該違法行為予以行政處罰。

第三，對非法用工單位的非法用工行為，給勞動者造成損害的，我國《工傷保險條例》、《勞動合同法》都明確“適用本法，按勞動爭議處理”。這樣的法律規定表明，用工單位違反相關行政管理法規的，對勞動者與該單位之間勞動關系的認定是不產生影響的。

第四，如果因為用工主體的違法行為而否認勞動關系本身，實際上將產生鼓勵單位通過行為違法達到合法規避勞動法上義務的效果，因為雇傭關系中的雇員是不能享受勞動法上勞動者享有的勞動權益的。因此，本案中代表處違反行政管理法規、直接招用中國員工的行為，不影響對張某和該代表處勞動關系的認定。

理論探討

筆者贊同第二種觀點。

第一，雇傭關系和勞動關系是兩類法律關系，二者除主體不同之外，在事實上往往都是相同的――都是從屬性的勞動，都是有報酬的勞動，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律調整，遵循意思自治的平等理念；后者由勞動法律調整，遵循保護弱勢勞動者合法權益的社會法理念。具體而言，其巨大差別是：勞動關系受國家干預較多，通過立法對工資、工作時間、勞動保護、社會保險等作出強制性規定，以保護勞動者的勞動權；而雇傭關系受國家干預較少，除最高法院司法解釋中明確規定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”外，雇員權利主要來源于雙方的約定，勞動法上保護勞動者的強制性規定在此“無用武之地”。

第二，雇傭關系與勞動關系都是從屬性的勞動，本案之所以發生定性爭議，主要原因在于主體的重合，即該從屬性勞動發生在自然人與組織體之間。張某是合格的勞動者，該代表處作為外國企業常駐代表機構經過我國相關機構登記，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規定的其他組織的條件，具備其他組織的主體資格。這種組織型態既可以充當雇主，也可以成為用人單位。

第三，第一種觀點認為張某與該代表處之間是雇傭關系的三個理由均值得探討：第一個理由，該代表處不是中國勞動合同法規定的用人單位的類型，是不適格的用人單位。此種認識筆者認為不妥。我國勞動合同法規定的用人單位是指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，并不是具有中國國籍的組織。之所以立法采用“等組織”的表達方式，是因為通過列舉的方式不能窮盡現實生活中組織體的各種形態，重點表達的是用人主體應當是非自然人，而非自然人的主體包括法人和非法人，即其他組織。該代表處作為我國境內合法登記成立、有一定組織機構和財產的其他組織，基于營業的需要使用中國勞動者，當然是用人單位。同時參照《勞動合同法實施條例》第四條的規定，也應賦予該合法登記的代表機構用人單位的資格。第二個理由認為該代表處違反相關行政管理法規，聘用工作人員沒有委托當地外事服務單位，本案中該代表處卻是直接用工。這個理由更是站不住腳。該代表處違反行政法規的行為，不影響其用工的事實，案件中該代表處實際上與勞動者簽訂的也是《勞動合同》，對其用工性質毫不含糊，也是勞動關系認定的一個重要證據；如果因為代表處的違法行為而否認勞動關系，豈不是違法有利？因為違法，卻達到合法規避勞動法的目的！第三個理由更是給用人單位的違法行為披上規避勞動法的合法外衣，因為在雇傭關系中雇員是享受不到勞動法律規定的工資、工時、勞動安全衛生、社會保險等方面的傾斜性保護待遇的。

第四，從我國《工傷保險條例》第63條和《勞動合同法》第九十三條的規定來看，不具備合法經營資格的用人單位、無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位均須對其用工承擔勞動法上的義務――這樣的規定顯然符合勞動關系的本質，單位違反公法（行政管理法規）的后果（欠缺用人單位的合法資格）不能、也不應轉嫁在勞動者身上，其違反公法的行為對其用工的勞動關系的認定不產生影響；也就是說，非法用工主體不僅應承擔勞動法上的義務，還應承擔行政法上的責任，現在對其行政違法行為不僅沒有追究相應行政責任，反而因其行政違法行為而達到否認勞動關系連帶效應，這樣不僅有違法理，而且不利于弱勢勞動者權益的維護，并會起到進一步縱容違法者的效果。我國憲法第十八條規定第2款明確規定“在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律”。反觀上海高院和廣東高院的上述規定，不能不說令人感到遺憾。

第五，對外國企業常駐機構的用工管理，國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》畢竟是改革開放初期的產物，從當前地方性規定來看，實際上是有突破的。例如 1995年青島市政府出臺的《青島市外國企業駐青代表機構管理暫行規定》中就認可通過當地外服機構中介的用工方式。本案外服機構繳納社會保險的行為也表明外服機構業務范圍的多樣性，同時也解決了因外國企業常駐機構不具有中國國籍而在社會保險費用直接繳納上存在的制度障礙。另外，我國《勞動合同法》中對勞動派遣機構不得向勞動者收費、最短應簽訂2年期勞動合同、期內無派遣也應向勞動者支付工資、造成勞動者損害的應承擔連帶賠償責任等規定也將抑制外服機構直接充當用人單位的積極性。

第六，退一步講，外國企業常駐代表機構不是其他組織，不具有用人單位的主體資格，其法律人格是外國企業，筆者認為我國《勞動合同法》也可以適用。我國勞動法專家也認為，勞動法規定的用人單位是指中華人民共和國境內的用人單位，并非等同于具有中國國籍的用人單位。如果將這種地域效力的規定誤解為用人單位國籍的規定，將外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛排斥在勞動爭議范圍之外，將不利于勞動者權益的保護。只不過在這種勞動關系中，因為用人單位是外國企業，所以該案準確的定性應當是域內涉外勞動關系。對這種域內涉外勞動關系，原勞動部關于涉外勞動爭議管轄權問題的復函（勞部發[1994]42號）指出，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，可以由合同簽訂地、合同履行地人民法院管轄。據此，我國公民與國（境）外企業簽訂的勞動（工作）合同，如果勞動（工作）合同的履行地在我國領域內，因履行勞動（工作）合同發生勞動爭議，可按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第二條第四款規定精神，由勞動（工作）合同履行地的勞動爭議仲裁委員會受理。2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第一條明確規定“涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法”。所以本案應作為勞動爭議案件，適用中國勞動法審理。只不過根據《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，本案應由勞動（工作）合同履行地的中級人民法院管轄。