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欺詐行為的法律認定及賠償范文第1篇

關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善試論《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度

引言

伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。

一、懲罰性賠償制度的功能

《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。

實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：

（一）賠償功能

懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。

（二）制裁功能

懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。

（三）威懾功能

威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。

（四）鼓勵功能

鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能。現代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。

二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件

（一）權利的主體必須是消費者

《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。

筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護。《湖南省消費者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。

（二）經營者的行為構成欺詐

《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。

欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王海現象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。

（三）消費者受到損失

根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。

（四）消費者提出懲罰性損害賠償的請求

我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。

三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善

1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。

2、應該加大懲罰力度。《消費者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。

故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。

3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。

結語

消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入WTO后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。

參考文獻

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欺詐行為的法律認定及賠償范文第2篇

1、盡快制定《反商業欺詐法》，做到有法可依。我國目前反商業欺詐的相關法律、法規，只是只言片語散見于相關法律之中，最為知名的就是《消費者權益保護法》第四十九條，但此規定僅限于消費者以生活為目的的消費，對雙方以商業為目的的行為沒有約束力。在此狀況下不要說杜絕商業欺詐，就是減少也很難做到。只有憑借法律的強制力予以制約，使得欺詐者為其欺詐行為付出遠遠高于其預期利益的代價，才能從根本上制止商業欺詐。同時針對虛假廣告、虛假宣傳、傳銷、銷售假冒偽劣商品以及其他不正當引誘方式的欺詐行為，制定相應的法律規范和技術規則。

2、在立法模式上，將商業欺詐行為類型化。首先，應界定商業欺詐行為。商業欺詐，目前理論界并沒有統一的界定。以營利為目的，來自直接或間接為社會提供商品、勞務、信息、技術和資金而應得的差價或報酬，這是正當、應得的收入，而其他任何商人、商業組織來自非法的掠奪、欺詐和賄賂，均屬于商業欺詐行為，都不是正當活動。其次，應將虛假廣告、虛假宣傳、傳銷、銷售假冒偽劣商品以及其他欺詐行為通過類型化的立法模式予以規定。我國目前僅在工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》中規定了經營者在向消費者提供商品中的13種行為屬于欺詐行為，對雙方以商業為目的的欺詐行為沒有明確規定。

3、在救濟措施上，完善制裁辦法。首先，應擴大《消法》懲罰性賠償的適用范圍。《消法》僅針對消費者的欺詐行為適用的是懲罰性賠償原則，而欺詐對象是以商業為目的購買使用商品的自然人或法人也應擴大適用懲罰性賠償。其次，改變《消法》懲罰性賠償的數額確定方法。調查顯示懲罰性賠償制度的優良功能在實踐中不能發揮。因此，我國《消法》中規定的懲罰性賠償的數額，可以借鑒其他國家地區的規定，設置一個賠償的最高限額，而不是賠償的具體數額。這個最高限額需要結合全國各地不同的經濟情況以及影響消費者索賠的各種因素綜合考慮加以確定。另外，還應修訂刑法的相關規定來打擊嚴重的商業欺詐行為，比如對電腦用戶被安裝流氓軟件后流氓軟件自動撥打國際長途電話及競價排名服務商實施的競價排名惡意點擊收費等行為，當金額達法律規定的金額時，就可以參照《刑法》265條“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號”的規定，以盜竊罪追究欺詐者之法律責任。

組織建設

1、成立專門的反商業欺詐部門。針對我國目前日益猖獗的商業欺詐行為，商業欺詐已經涉及社會的各個方面。由于商業欺詐行為的多樣性和復雜性和實施商業欺詐者主要是一些擁有專業技術或行業壟斷者，被欺詐者限于專業技術和信息的不對稱在取證方面極為困難。所以，在打擊商業欺詐的信息收集和處理上，需要專門的機關協調處理。

2、制定行業自律規則，完善行業自律協會職能。在我國，自律機制不完善，行業自律協會發揮了過去的行政職能，市場主體信用意識差。但是在我國立法普遍滯后的情況下，必須借助介于政府和市場之間的行業協會，解決政府失靈和市場失靈的問題，充分發揮行業協會持續監管的職能。行業自律規則是參與方自主合意達成的，是從專業角度作出的規范，通過業務研討、質量評價、專業指引等手段解決行業中存在的問題，利用名譽、信用、剝奪會員資格這樣的制裁方式，使違反自律公約的企業處于不利競爭地位，無法立足，不得不改行或關閉企業。與法律比較，行業自律規則作為他律機制，能夠起到提前預防規范作用。

政府監管

1、建立信用等級體系，提高企業信用。完善的信用體系可以包括企業的基本信息、資質證明、產品信息與證明、交易情況與信用狀況等。這些信息都應該在醒目位置予以公示，并應取得有關部門的認證。因此，大力培育和發展認證中心，確立合理的認證規則是減輕消費者的擔憂、減少商業欺詐的第一步。其次，還應建立一個具有多方位信用信息的政府網站，它包括經營者身份狀況、合同信用、產品質量信用以及資金財務信用等，消費者可以通過該網站查詢相關經營者的信息。最后，還應建立信用調查、信用評級、打假公司等信用中介機構的管理制度，并將違法經營者的名單在網上公布，廣開監督途徑，從而切實保障消費者的權益，提高執法部門的執法效率。

2、制定嚴格的市場禁入條例，規范市場主體及其市場行為。首先，要確認經營主體的合法性。是否經工商行政管理部門批準的合法經營者，有證經營，合法主體，才能從事合法經商。其次，要規范交易行為。經營行為的規范性要求交易雙方遵守國家政策法令、遵守職業道德和國際慣例，遵守市場交易規則，維護交易雙方的合法權利，防止不正當競爭。制定嚴格的市場禁入條例，在擴大市場開放、推動市場化進程的同時，對一切商業欺詐要進行嚴懲、嚴罰，實行“定期禁入”、“行業禁入”和“終身禁入”制度，凈化市場環境，規范交易行為。

3、加強執法力度。我國《消費者權益保護法》未賦予保護消費者權益的部門任何強制措施權，在實踐中又缺乏有效的執法手段，維權行動需依賴于當事人的配合，其執行相當被動，效率也不高。因此，要強化消費者權益保護，就必須賦予工商部門更廣泛的強制措施權：在防止權利濫用的法律規制下，可規定經法定程序，執法部門可向法院直接申請傳喚令、凍結令、執行令等，加大對當事人的強制力度。就執法隊伍而言，必須加強對他們的培訓，使其掌握一些專業知識。同時建立健全執法責任制，規范執法人員行為，采取地區交叉執法，強化監督措施，保證執法公正、公平。

4.加強國際合作。隨著跨國電子商務的迅速發展跨國欺詐有恃無恐，各國立法與管轄的沖突也日漸突出，由于管轄權與空間距離等方面的原因，跨國消費者的權益保護顯得十分艱難。因此，我們必須加強與世界各國政府、國際組織間的合作，通過簽訂雙邊協議、多邊協議和國際公約，統一技術和法律標準，制裁電子商務中損害消費者合法權益的行為，最大限度地保護消費者的合法權益。■

鏈接：

欺詐行為的法律認定及賠償范文第3篇

一、懲罰性賠償制度的概述

（一）懲罰性賠償制度的概念和法律特征

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔補償性賠償的前提下承擔的責任；其二，它是由法院判處，也就是某個具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當事人不能預先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國家；其四，依民事特別法的規定。

懲罰性賠償是和補償性賠償相對應的一種民事賠償制度，具有民事賠償的一般特征，但它和補償性賠償制度相比，還具有如下獨有特征：

第一，懲罰性。補償性賠償金的主要目的和功能在于彌補受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償的功能不在于填補受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴重過錯行為。

第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責任形式，只有當補償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權行為，或者不足以表明法律對這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發生時，才能加以適用。

第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責任的例外和補充，必須有立法的規定和判例性質的裁決，否則應視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導致法官濫用權力進行不正當的懲罰，侵害被告的合法權益，進而對整個民事責任的基礎和內部的和諧造成沖擊。

懲罰性賠償制度是一個理論上存在許多分歧的制度。反對者認為懲罰性賠償制度應予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數額過高，且法律對之未作限制性規定，容易產生新的不公平現象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導致過分預防或預防不足的問題。

對上述分歧，筆者有如下看法：

第一，關于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補償的功能，也具有懲罰和威懾的功能，我國《民法通則》規定的民事責任就包括了訓誡、責令具結悔過等具有懲罰因素的責任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償的懲罰、威懾功能僅是對其的進一步拓展和體現，它仍是一種民事法律制度。

第二，關于原告獲得高額懲罰性賠償的合理性問題。筆者認為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護侵權制度的有效威懾的必要措施，實行懲罰性賠償制度，可以激勵受害人積極，通過訴訟保護自己的權利。

（二）中外懲罰性賠償制度比較

現代意義的懲罰性賠償制度發端于英國，后被美國視為普通法而繼受②，英美聯邦國家也紛紛效仿。現代意義上的懲罰性賠償制度在英國最先有記載的判例是在1763年。經過不斷發展，近年來，英國理論界和實務界對懲罰性賠償采取了更加積極的態度，主張擴大懲罰性賠償的適用范圍，認為在民事訴訟中應廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國，一般認為最早確認懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀中期，懲罰性賠償逐漸成為美國侵權法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產品責任，且賠償的數額不斷提高，80年代中期以后，美國掀起了一場對懲罰性賠償的批評運動，懲罰性賠償在產品責任中的適用又逐漸下降。

在德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖未設立懲罰性賠償制度，但并未對外國法院作出的具有懲罰性賠償的判決一律不予承認與執行，而是傾向于采取個案審查、區別對待，有條件地承認和執行外國法院的懲罰性賠償判決。

我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費者權益保護法》時，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這一規定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補償性的賠償，而是懲罰性的賠償④。

我國臺灣地區的傳統民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。

（三）懲罰性賠償制度的價值和功能

價值在哲學上是人類生活中的一種普遍的主客體關系，即客體的存在、作用和發展變化同主體需要、發展的關系⑤。法律價值是法對滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認為懲罰性賠償制度的最根本的價值目標是維持社會實質正義，懲罰性賠償制度的法律價值也就是實質正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價值。

自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價值正是體現為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護受害人的自由，對加害人進行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現了法律的這種自由價值。

平等是人與人的對等對待的社會關系，是法的重要價值和目標，現代民法的平等價值更加強調實質平等，在損害賠償之中，就應對同質補償的賠償原則進行修正，實現法律的實質平等。懲罰性賠償制度正體現了法的這一基本價值，當加害人依強大的實力實施損害他人利益的行為時，法律適時對之進行懲罰，使其承擔更重的責任，從而恰當地剝奪加害人一定的平等權利，保護受害人的利益，使受害人權利得到平等的保護，并回復到原有的平等狀態。

效率是懲罰性賠償所追求的一種價值，懲罰性賠償也體現了效率的價值取向。效率鼓勵收益大于損失的風險行為，同時，效率又要對風險行為進行威懾，在保護消費者權益的同時，鼓勵企業追求自身利益的最大化，實現社會福利的提高。現代社會懲罰性賠償制度的實質就在于促進共同福利的提高。

在社會發展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時也是社會發展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償的威懾作用得以發揮，使一個人對他人的侵害不發生，如果發生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會秩序得以恢復。

自由、平等、效率和秩序，四者共同體現出懲罰性賠償的實質正義價值，實質正義是懲罰性賠償制度的法律價值。

法的功能是指法作為一種特殊的社會規范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的屬性、內部諸要素及其結構所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。

懲罰性賠償對加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對故意或惡意的不法行為實施懲罰，對不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對民事違法行為不僅可以補償受害人的損失，而且可使加害人承擔更大的經濟壓力，達到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發生，維護社會經濟秩序。

預防功能是傳統理論對懲罰性賠償的合理的解釋。懲罰性賠償的預防功能主要有兩層含義：其一，預防某案件中的特定加害人繼續或重復他的不法行為，稱為特殊預防；其二，預防其他的、潛在的加害人發生這類不法行為，稱為一般預防。

懲罰性賠償具有鼓勵交易功能，能鼓勵市場交易，原因在于它使潛在的侵權人認識到交易比侵權合算，激勵潛在侵權人進行交易。

二、懲罰性賠償的構成要件和適用范圍

（一）懲罰性賠償的構成要件

懲罰性賠償作為一種特殊的民事責任，其構成要件與傳統的補償性賠償既有一致的地方，如因果關系、損害事實等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認為，懲罰性賠償的構成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實，違法行為與損害事實之間具有因果關系。本文重點討論違法行為和主觀故意兩個要件。

違法行為是指加害人違法實施的侵害他人權利或損害他人利益的作為或不作為，作為和不作為均可成為違法行為。如我國《消費者權益保護法》第49條規定的欺詐行為就是典型的違法行為。我國學者梁慧星認為，欺詐行為是指為使被欺詐者陷入錯誤判斷，或加深其錯誤、保持其錯誤，而虛構、變更、隱匿事實之行為。沉默于法律、習慣或契約有告之義務的場合，應構成欺詐行為⑦。因此，欺詐行為既包括經營者積極編造虛假情況或歪曲事實，故意告之消費者虛假情況，也包括有意隱匿真實情況，有義務告知消費者而不告知。

所謂故意是指加害人希望或者放任其行為給他人的人身或財產造成傷害的主觀心理狀態。包括兩層含義：一是行為人預見到行為的后果，二是希望或者放任結果的發生，希望是指行為人通過一定的行為努力追求行為后果；放任是指行為人雖然不希望其行為后果的發生，但并不采取避免損害發生的措施，以至于造成了損害的后果。故意這種主觀過錯常通過民事欺詐行為、故意侵犯專利權的行為等給社會造成危害性比較大的外在行為表現出來。

（二）懲罰性賠償的適用范圍

筆者認為，在侵權領域只要符合前述構成要件，就可適用懲罰性賠償制度，在合同領域，原則上也可以適用，但要作出一定的限制。限于以下范圍適用：第一，故意違約，如新《合同法》第113條第2款之規定。第二，因重大過失而違約。第三，在某些特殊合同關系中，不論過錯與否，一律適用懲罰性賠償，美國一些法院，己將懲罰性賠償適用于“當事人之間具有特殊關系”的違約案件，如銀行和儲戶，雇主和雇工、律師和當事人之間的關系等，理由是合同一方擁有較強的交易勢力，另一方無法與之抗衡。第四，在有些情況下，即當違約方有機會容易逃脫責任時，也可適用懲罰性賠償。

（三）懲罰性賠償的考量因素

懲罰性賠償金確定的原則是適度威懾。筆者認為依適度預防這一原則，確定懲罰性賠償的金額一般應從以下幾個方面考慮。

被告的財產狀況。被告的財產狀況是法院判處懲罰性賠償并確定金額時首先應考慮的因素。因為懲罰性賠償金的訴訟目的不只是對原告進行補償，更傾向于懲罰被告，裁決者應根據其經濟能力確定賠償金額。

實際損失。筆者認為確定懲罰性賠償時一般應以實際損失為基礎，依一定比例并考慮其它因素進行綜合確定。實際損失一般依民法的一般規定確定，它包括所受損失、所失利益及非財產損失。

除此之外，還有如下幾個因素應予考慮：第一，被告行為的過錯程度；第二，被告的行為是否極易逃避懲罰；第三，潛在的傷害，理論上認為潛在的傷害越大，懲罰性賠償金越高，因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為，如果主要基于有實際損害才能施加懲罰就不足以制止此類行為。

三、我國懲罰性賠償制度的構建

（一）對我國《消費者權益保護法》第49條的分析

我國《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”這一規定吸收了英美法懲罰性賠償的理論，屬于懲罰性賠償而非補償性賠償，意在通過對方請求人提供較充分的補償，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭，以維護全體消費者的共同利益不受侵犯。

根據我國《消費者權益保護法》之規定，消費者權益保護中懲罰性賠償金的適用一般應具備如下條件：

第一，適用懲罰性賠償金的法律關系的主體是經營者和消費者。消費者是請求權的權利主體，經營者是懲罰性賠償金的義務主體，其它人不能成為懲罰性賠償的主體。這里要注意的是，將消費者理解為購買商品或者接受服務僅僅是為了滿足自己的消費的人的觀點是過于狹窄的，消費者的含義本身是相當廣泛的，它不僅包括為自己生活需要購買商品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購買商品的人，還包括替家人、朋友購買物品以及他人購買生活用品的人。是指非以盈利為目的購買商品或者接受服務的人。

第二，經營者提供商品或者服務有欺詐行為。關于欺詐行為，人們看法不一。目前我國最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》（試行）第68條規定“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。”

第三，懲罰性賠償以消費者有實際損失為要件。這里的問題是如何認定消費者的實際損失。筆者認為消費者購買商品或接受服務要支付一定代價，如果支付一定價金所得到的商品或者服務是不真實的或者質量有瑕疵時，他本身就受到了損害，包括物質損失、精神損害以及其他無形的精神損害，可以要求懲罰性賠償金。

第四，必須由受欺詐的消費者提出雙倍賠償的要求。因為民事責任的承擔遵循“不告不理”的原則，如果消費者沒有提出該要求，人民法院不能依職權主動追究經營者雙倍賠償的責任。

（二）我國建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性

我國現行損害賠償以補償損失為原則，除《消費者權益保護法》之外，其它法律尚未規定懲罰性賠償制度。而《消費者權益保護法》屬于特別法，是否應把這一制度引伸到其他損害賠償領域，使之成為損害賠償的一般制度？筆者認為，在我國損害賠償領域有必要建立懲罰性賠償制度。

第一、建立懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為，減少惡權行為的發生。目前我國由于消費者權益保護方面法律還不完善，很多侵權事件最終雖通過訴訟的方式解決，但賠償數額明顯低于原告訴求，對被告來說，制裁力度不足，難以阻止侵權行為的再次發生。加害人的行為又未達到犯罪的程度，不能通過其它方式對加害人給予嚴厲的懲罰以示預防，即使用一些行政手段如罰款等，也并未使侵權行為人受到應有的處罰。因此，筆者認為建立懲罰性賠償制度是必要的。

第二，我國建立懲罰性賠償制度對主觀上采取輕率、漠視態度侵害他人者給予懲罰性賠償，有利于對加害人的懲罰，對受害人給子撫慰，從而實現社會公平正義。如在產品質量領域，產品責任是嚴格責任，過錯雖然不是產品責任的構成要件，但卻可以在決定責任人的處罰時發揮作用，這種情況下，機械地照價賠償既不足以懲戒責任人，也不足以撫慰受害人。對財力雄厚的生產者、銷售者而言，根本起不到威懾與預防作用。所以，筆者認為建立懲罰性賠償制度，對那些無視消費者安全、無視社會利益的廠家判處懲罰性賠償金有利于懲惡揚善，恢復社會公正。

第三，建立懲罰性賠償制度是社會主義市場經濟和社會發展的需要。我國1993年頒布的《消費者權益保護法》開了懲罰性賠償制度的先河，但該法調整的對象是經營者與消費者之間為生活消費在購買、使用商品或接受服務中產生的消費關系，這種消費關系是狹義的，不是廣義上的消費關系，即不包括為生產性消費需求而購買。在當前的社會和經濟發展形式下，這種規定已無法符合保護廣大消費者基本權益，實現社會整體和諧的需要，應當進一步調整。

第四，建立懲罰性賠償制度有利于我國法制與外國有關法制接軌。我國法屬于大陸法，傳統賠償制度采用同質補償方式，但隨著經濟的發展和國際經濟的一體化，尤其我國己經加入世貿組織，我國同英美法系國家的交往不斷密切，大量外國商品進入我國，在產品質量責任、消費者權益保護方面的糾紛不斷發生，特別是國際消費者行為的劇增，如果不建立懲罰性賠償制度，我國的消費者、受害人常常處于不利的被動地位。

（三）我國建立懲罰性賠償制度的設想

懲罰性賠償制度目前我國僅在《消費者權益保護法》中有所體現，《民法通則》中并無懲罰性賠償制度的一般規定。懲罰性賠償責任作為一項法律責任在我國民事立法中尚不具有普遍性。但消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，對于消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。

筆者認為，我國在今后制定民法典時，應將懲罰性賠償制度作為損害賠償責任的一個組成部分，并加以明確規定。在制定民事特別法律時，可以借鑒《消費者權益保護法》的立法經驗，在特別法中對懲罰性賠償的適用作出明確的規定。目前，在民事特別法中可規定懲罰性賠償的除《消費者權益保護法》外，產品質量、反不正當競爭、人身權及部分合同等領域也可以規定，《消費者權益保護法》的適用應擴大至房地產、醫療事故、共用服務事業等領域。

總之，我國建立懲罰性賠償制度，是我國民事立法的重大突破，應該堅持并積極推廣，尤其是在保護消費者權益中更應當堅決地加以適用，以鼓勵消費者同欺詐行為和假冒偽劣商品作斗爭，鼓勵全社會積極參與打假行動，建立懲罰性賠償制度也是我國社會主義市場經濟和社會發展的需要，是適應社會主義市場經濟條件下諸多領域消費者權益保護的需要。

注釋

①馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學叢刊》第161期46頁

②陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發展趨勢》，《合大法學論從》第27卷第1期，第233頁

③陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發展趨勢》，《合大法學論從》第27卷第1期，第241頁

④李昌麟、許明月：《消費者保護法》，北京；法律出版社1997年版，第319頁

⑤盧云主編：《法學基礎理論》，北京：中國政法大學出版社1994年版，第191頁

⑥盧云主編：《法學基礎理論》，北京；中國政法大學出版社1994年版，第43頁

⑦梁慧星：《民法總論》，北京；法律出版社1997年版，第170頁

主要參考文獻

1.陳聰富：《美國懲罰性賠償金的發展趨勢》，《臺大法學論叢》，第27卷第1期

2.馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學叢刊》第161期

3.李昌麟、許明月：《消費者保護法》，北京；法律出版社1997年版

欺詐行為的法律認定及賠償范文第4篇

無論是大陸法還是臺灣法，懲罰性賠償制度都是從美國法上移植過來的，而且引進的時間也很接近。臺灣于1988年修改“證券交易法”時，對內線交易行為情節重大者引入3倍以內的賠償金；而大陸于1993年在《消費者權益保護法》中對經營者欺詐行為引入雙倍賠償的概念。自懲罰性賠償金引入以來，無論是大陸還是臺灣，對該制度的批評也從未停止過。最重要的原因是，大陸與臺灣同屬以德國法為傳統的大陸法系，對英美法系的概念與制度先天的接觸不良，對一個具有完全不同法律傳統的法律制度的引進，必然會遭遇到概念、理念與體系上的格格不入，如何對其進行改造以適應本國、本地區原有的法律系統，成為了擺在兩岸學者面前的共同難題。筆者試圖通過介紹兩岸關于懲罰性賠償制度的立法現狀與學界爭議情況，提供給彼此更多的借鑒與思考，以幫助立法的完善與理論的架構。

一、兩岸懲罰性賠償的立法狀況

(一)大陸

大陸于1993年公布的《消費者權益保護法》中首度對消費欺詐行為規定了懲罰性賠償金，該法第49條規定：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”

長期以來，大陸立法中關于懲罰性賠償的條款僅見于《消費者權益保護法》，直到2003年最高人民法院在司法解釋中對商品房買賣中的欺詐行為也明確規定了懲罰性賠償，但這三個涉及條款可以視為是對《消費者權益保護法》第49條在商品房買賣欺詐領域的司法解釋。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”

第9條：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

第14條第2項：“房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(含3％)部分的房價款及利息由出賣^返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。”

(二)臺灣地區

臺灣于1988年修改“證券交易法”時，于其增訂條文中，對內線交易的行為，如其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人的請求，將限額提高至三倍。這一條文乃是臺灣懲罰性賠償立法之濫觴。從此以后，臺灣多部法律在修訂中陸續引進了懲罰性賠償的概念，茲列舉如下：

1、“消費者保護法”第51條：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”

2、“消費者保護法”第32條第1項：“法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”

3、“消費者保護法”第13條第2項：“依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”

4、“消費者保護法”第157條之一第2項：“違反前項規定者，應就消息未公開前其買入或賣出該股票的價格，與消息公開后十個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣之人負損害賠償責任，其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將責任限額提高至三倍。”

5、“利法”第85條第3項：“依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。”

6、“著作權法”第88條第3項：“依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元。”

二、兩岸懲罰性賠償制度的比較

(一)適用范圍不同

大陸目前適用懲罰性賠償金的法律僅見于《消費者權益保護法》第49條，最高人民法院關于商品房買賣糾紛的司法解釋對于懲罰性賠償金的適用，實際上也是《消費者權益保護法》第49條在商品房消費領域的延伸。因此，大陸目前有關于懲罰性賠償金的適用僅限于存在欺詐的消費合同上。也就是說，必須以合同關系為前提，發生違約方欺詐行為的條件下始得適用懲罰性賠償金。而臺灣目前關于懲罰性賠償除了在消費者保護領域以外，尚延伸至知識產權與公平交易領域，適用的范圍明顯比大陸要來得廣。以臺灣現行的立法來看，適用懲罰性賠償金多以侵權責任為基礎，即使在契約責任的場合，也必須以契約責任兼具侵權責任的特征的條件下始得適用。筆者以為，大陸宜借鑒臺灣立法，在知識產權領域與公平交易領域也引進懲罰性賠償。在知識產權領域，由于受害人往往無法計算實際損害金額，傳統的損害賠償制度于司法救濟上顯得十分無力，宜引進懲罰性賠償加強對知識產權侵權的遏制，以改變目前大陸盜版猖厥的現狀；另外，在公平交易領域同樣存在這樣的問題，超大型企業(如跨國公司)與小企業的關系類似于商家面對消費者的關系，二者之間經濟地位的懸殊，導致超大型企業在與小企業的交易過程中很難真正做到平等，宜在這一領域也適當引進懲罰性賠償金以控制超大型企業濫用經濟優勢地位，確保市場公平競爭的交易秩序。

大陸的消費者根據《消費者權益保護法》第49條提起懲罰性賠償金的請求，并不要求以到法院訴訟為前提，可直接向經營者提出；而臺灣現行的“消費者保護法”第51條關于懲罰性賠償金的適用是以“依本法所提之訴訟”為

前提，即必須由消費者向法院正式提起告訴才可向企業經營者主張懲罰性賠償金。臺灣現行立法的規定顯然限制了消費者的求償渠道，加大了消費者的索賠成本，已有不少學者提出來要在日后修法中將這個條款改為“依本法所提之請求”。

(二)舉證責任不同

大陸《消費者權益保護法》因為以合同責任為基礎來適用懲罰性賠償責任，所以原告在舉證時的證明責任在于經營者實施了欺詐行為。而所謂“欺詐行為”的標準化定義為工商行政管理局1996年3月的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條：“經營者在提供商品或者服務中，采取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為”。《辦法》進一步在第3條與第4條列舉了18種可以適用懲罰性賠償的欺詐行為。至于最高人民法院關于商品房糾紛的司法解釋，關于可以構成雙倍返還的條件也是采用了列舉式的定義。綜上，大陸的懲罰性賠償金制度將欺詐行為的認定標準客觀化，而沒有對其主觀心理狀態是故意、重大過失、一般過失或無過失進行區別。這種立法的好處在于，減輕了消費者的舉證責任，只需要證明經營者存在欺詐行為，而不必須證明經營者主觀上惡意的存在與惡意的程度。由于舉證責任上的方便，甚至在大陸造就了一批“知假買假”的職業打假者，通過故意買假貨再向商家索取雙倍的賠償來獲得利益。而這種立法的弊端在于，加大了經營者的經營成本與經營風險，但在假貨泛濫的大陸市場采取這種對經營者較為嚴苛的手段，不失為維護市場秩序端正市場風氣的良法。

反觀臺灣立法，無論“消費者保護法”或其他有關知識產權立法中適用懲罰性賠償的規定，無一例外要求原告需要舉證證明被告存在故意或者過失。在科技高度發達、市場全球化的今天，最終產品發生損害的環節往往遠離消費者可認知的范圍，因此消費者與企業經營者之間存在嚴重的信息不對稱，要求消費者舉證證明商品在哪一個環節出了問題，經營者對此問題存在怎樣的過錯，是非常困難的。這種舉證責任的壓力客觀上造成了臺灣司法實務上適用懲罰性賠償金的案件比較少。因此，雖然臺灣的懲罰性賠償金可適用的范圍要比大陸廣泛得多，但實際執行的效果卻不如大陸。

(三)賠償金計算標準不同

大陸《消費者權益保護法》對懲罰性賠償金額的計算是以消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍為標準。雖然第49條規定適用的條件是應消費者的要求“增加賠償其受到的損失”，但實務的操作中，并不要求消費者受到實際損失為前提，只要能證明經營者存在欺詐行為，即使消費者沒有遭受任何損失，同樣可以要求經營者雙倍賠償。同樣，在最高人民法院關于商品房買賣糾紛的司法解釋中，對懲罰性賠償金的適用也是以“已付購房款的一倍”來計算。像這樣以消費金額為標準的計算方法有其優越性：(1)免除消費者證明自身損失的舉證責任；(2)方便計算賠償金額；(3)體現懲罰性賠償金本身的功能――懲罰與威懾，與消費者本身所受損失大小沒有直接關系，只在于體現法律對欺詐行為的譴責與防范。當然，這種略顯簡單化的計算標準自有其不利的一面：(1)在消費金額太小而實際損失較大的情況下，懲罰性賠償金的雙倍返還顯然太少，不足以起到懲罰與威懾的作用，甚至會失去懲罰性賠償的意義。例如電信運營商在客戶不知情的情況下多收1元錢，即使有客戶因此索賠成功，獲得2元的懲罰性賠償金，而大多數消費者尚蒙在鼓中，電信運營商不會因為支出2元錢懲罰性賠償金而在亂收費行為上有所收斂；(2)在消費金額較大而實際損失較小的場合，如商品房買賣中因欺詐行為導致退房，消費者除了獲得退房金額利息與其他損害賠償以外，仍可獲得已付購房款一倍以下的懲罰性賠償金，這對于開發商來講似乎過于苛刻，對購房的消費者來講卻有獲取暴利之嫌。

而臺灣的懲罰性賠償金除了“著作權法”第88條不易證明損害額的情形下適用定額的賠償金以外，其余一律以實際損害額為計算基礎，在一倍至三倍的范圍內由法官酌定賠償。這種立法的好處在于對加害人與被害人雙方較為公平合理，不致于出現判得太高或太低的情形；不利之處在于加重了原告的舉證責任負擔，如果不能證明其所受到的實際損失，則無法獲得懲罰性賠償。同時，對于法官來講，自由裁量的幅度相當大，可供參酌的因素又沒有法律明文規定，有可能出現類似案件判處懲罰性賠償金額大不相同的情況。再有，與大陸方面立法存在同樣困擾的是，在特別小額的損害事件中，無論是雙倍賠償還是三倍賠償，都不足以解決對加害人的懲罰與嚇阻問題。

三、兩岸關于懲罰性賠償制度的主要爭議

(一)大陸方面對懲罰性賠償的主要爭議焦點

1、懲罰性賠償責任是否妥當?

在大陸訂立《消費者權益保護法》第49條之前與之后，關于懲罰性賠償金妥當性的爭論始終沒有停止過。一種意見認為：懲罰性賠償責任應當取消。主要理由是：(1)該條規定缺乏充分的法理依據，混淆了民事法與刑事法的界限；(2)該條規定過分加重了經營者的賠償責任，有悖于公平原則；(3)該條規定并不能達到有效懲罰欺詐行為的目的；(4)對欺詐行為的懲罰不應采取民事責任的形式，懲罰權是一種公權力，只能由國家而不宜交由私法主體行使。

對懲罰性賠償責任持肯定意見的學者認為：(1)該條款具有充足的法理依據，懲罰性賠償是一種特殊的民事責任，在民事責任中居于附屬的地位，其適用范圍受到嚴格的限制。傳統的損害賠償責任是以補償為目的，而懲罰性賠償主要以懲罰為目的。還有學者認為，懲罰性賠償是一種經濟法、社會法責任，是結合了公法責任與私法責任的一種特殊法律形態，以私人執法的手段達成維護公共利益、對違法行為進行制裁和懲罰的目的；(2)該條的規定更能充分體現民法的公平、正義規則。原因是消費者面對商家時的實質地位是不平等的，商家的財力、專業能力均大大超過消費者，只有加大商家對消費者的賠償責任，扶弱抑強，才能實現二者之間真正的地位平等；(3)該條規定能達到有效懲罰欺詐行為的目的。通過懲罰性賠償將商家進行欺詐時的違法成本提高，使其不敢違法，才能真正有效遏制商業欺詐現象；(4)行政處罰不能代替懲罰性賠償。行政資源總是有限的，行政效率與私人效率相比也不見得有優勢。只有發動廣大消費者積極打假，才能在最廣泛的范圍內抑制商業欺詐行為。而提高消費者打假積極性的辦法，莫過于懲罰性賠償，因為懲罰性賠償能帶給消費者高于實際損害金額的賠償，這樣就保證了消費者的打假行為如不是有利可圖，至少不會太虧本。

2、知假買假是否適用懲罰性賠償?

自從大陸立法中在《消費者權益保護法》第49條引入雙倍賠償概念，而且相對而言，構成雙倍賠償責任的法律要件比較簡單，只要消費者證明商家存在欺詐行為本身，不需要發生

實際損失，就可以直接向商家索賠。而且國家工商局又對欺詐行為的認定采用類型化的解釋，更加方便與有利于消費者適用該條款。正因為如此，中國大陸就很快出現了以王海為首的一批知假買假者，這些人相對于一般消費者，具有較多的消費知識，并且具有識別真貨假貨的本領，他們以專業打假的身份利用第49條，故意知假買假再進行雙倍索賠獲得利益。

對于知假買假行為是否可以適用第49條懲罰性賠償，一直也是大陸法學界的爭議焦點。反對者認為，知假買假超出了《消費者權益保護法》第2條關于消費者的界定，超出了生活消費需要的范圍，不屬于該法所保護的消費者，并進而指出，應當根據經驗法則，即以一般人的社會經驗，來判斷購買商品的數量是否符合生活消費的需求。贊成者則認為，不論是否知假買假，以及購買數量多少，只要他購買商品不是為了再次投入市場銷售，即他不是作為一個商人或者為交易而購買的人，就應當確認他的消費者身份，使他受到第49條的保護。況且，何為“生活消費”本身沒有嚴格的界定，如果與“生產消費”作為一個對應的概念的話，只要不是為了生產經營活動而消費，都可以歸類于“生活消費”。另一方面，《消費者權益保護法》第49條的規定主要是為了制裁經營者的欺詐行為，保護消費者的個體利益和集體利益，將知假買假者視為消費者來保護的話，有助于本條立法目的的實現。

(二)臺灣方面對懲罰性賠償的主要爭議焦點

1、是否違反一事不二罰的程序性原則?

無論是民事訴訟法，還是刑事訴訟法，都有所謂“一事不再理”或“一事不二罰”的原則。同一個犯罪行為不應被多次追訴，同一個違法行為不應被處以多次處罰或被課以多次賠償。而在適用懲罰性賠償金的的問題上，由于懲罰性賠償金是在填補性損害賠償之外的額外賠償，似有悖于“一事不二罰”的原則。

持相反意見的學者認為，懲罰性賠償金可以視作與刑罰、行政處罰、填補性賠償不同性質的一種法律制裁手段。當同一行為被課以刑罰、行政處罰與懲罰性賠償金，是依據不同法律作出的不同性質的法律制裁，可以并行處罰，相互之間并無沖突；當同一行為既被判決承擔填補性損害賠償，同時又被課以懲罰性賠償時，因為對原告而言，此系兩個不同的請求權標的，前者是對被害人精神與財產損害的補償，后者是對加害人行為的懲罰與嚇阻，功能與目的不同，因此并不違反“一事不二罰”的原則；在多數人被侵權提起集體訴訟的情況下，加害人因同一行為被多次處以懲罰性賠償，似乎也有一事多罰的嫌疑。但由于每個被害人所受的損害是分別獨立的，所提起的請求權也是各自獨立的，針對不同請求權所課處的懲罰性賠償金也不違反“一事不二罰”的原則。

2、是否導致“民事法”與“刑事法”的混淆?

臺灣的法律體系乃是沿襲大陸法的傳統，對于民事賠償采用填補損害的原則，對于刑事犯罪始有懲罰性的罰金一說。而懲罰性賠償金制度乃是在民事法律體系內適用準刑事責任的懲罰性質的賠償金，似乎公民個人也具有了“司法機關”的權力，有權制裁加害人對其課以罰款，并且將這筆款項裝入私人的腰包，而不是如刑事責任的罰金一樣納入公庫。因此，反對懲罰性賠償金制度的一種觀點就是認為，懲罰性賠償金混淆了“民事法”與“刑事法”的不同功能。

客觀地來講，懲罰性賠償金確實與大陸法傳統的“民事法”與“刑事法”的功能區分相違背。但如果為滿足理論上的協調性而犧牲有價值的法律制度，則顯得過于古板。懲罰性賠償金的確難以用傳統的理論來解釋，但它所具有的優越性卻是不可否認的。以傳統的民事賠償責任來看，只具有補償性，不具有制裁違法行為的功能，只考慮對被害人損失的補償，卻沒有考慮對公共利益的保護。而懲罰性賠償金則修正了這種補償性民事責任的缺點，鼓勵私人對嚴重侵害他人利益的行為進行民間執法，一方面捍衛自身的權益，另一方面可對違法者進行制裁，從而對潛在的違法者有嚇阻的示范作用。民間執法的好處在于，可以彌補司法機關與行政機關在執法上效率上的落后與資源上的限制。

3、違反契約是否可以適用懲罰性賠償金?

就懲罰性賠償金適用的案件來看，傳統上都是以侵權案件為限，因契約產生的責任原則上不適用懲罰性賠償金。但《消費者保護法》第51條適用懲罰性賠償金的訴訟為“因本法所提之訴訟”，而因《消費者保護法》所提起的訴訟，包括商品責任、服務責任、定型化契約、特種買賣與不實廣告等，可見，不僅包括侵權案件，消費者與經營者之間的消費合同案件亦可能適用懲罰性賠償金，只要經營者主觀上因故意或過失給消費者造成了損害。因此，立法上已經對懲罰性賠償金只能適用于侵權案件的原則作了突破。

但持相反意見者認為，如果僅僅構成單純的違約責任是不可以請求懲罰性賠償金的，必須在違約的同時亦構成侵權，方可請求懲罰性賠償金。以《消費者保護法》第51條來看，契約案件適用51條的前提也必須是違約方主觀上存在故意或過失，客觀的行為上表現為締約或違約過程中的詐欺，以致于危害到消費者的健康與安全。也就是說，違約行為必須同時具備侵害消費者健康權或安全權的性質，始得適用第51條的懲罰性賠償金。

4、懲罰性賠償金數額上的爭議?

填補性損害賠償的功能在于補償被害人受到的損害，其計算依據為被害人因侵權行為受到的實際損失；而懲罰性賠償的功能在于懲罰與嚇阻，那究竟應當適用多大數額的懲罰性賠償金，才能符合懲罰與嚇阻的目的，則沒有一個可以明確的計算方法。

臺灣現行有關懲罰性賠償金的立法都采用了限定賠償金上限的辦法，但這只是保證懲罰性賠償金不致于過高，使加害人受到過分的苛責，也不致于使原告獲得過分的“橫財”。但由于臺灣立法未規定在大規模集體訴訟的情況下，每一個事故獲賠的最高限額，仍然有可能發生因被害者眾多，累計的懲罰性賠償金額過分巨大使得加害人不堪負擔的情形。另外，這種規定上限的辦法仍沒有給出可以計算懲罰性賠償金數額的公式。法官在判定懲罰性賠償金時，仍需要參酌每個個案的諸多因素，以最后確定賠償數額。這些需要參酌的因素可以考慮：(1)加害人不法行為可被非難的程度或其嚴重性(包括對公眾危害的嚴重程度)；(2)被害人所受損害的性質、范圍及填補性損害的數額，懲罰性賠償金與填補性損害賠償金額之間理應有合理的關系；(3)加害人因不法行為所獲得的利益；(4)加害人的經濟實力；(5)加害人主觀上的惡性大小，對危險是否明知，對超過危險的程度大小的認知狀況，侵權行為發生后加害人的行動與態度；(6)加害人侵權行為存續期間的長短；加害人因不法行為已經受到的刑事懲罰與行政處罰；被害人所支出的訴訟費用與律師費等。

5、對企業經營者的過失適用懲罰性賠償金是否公平?

懲罰性賠償金制度原系英美法系所創，與大陸法系傳統的填補損害的民事賠償制度不同，但即使在英美法國家，亦未見對所有的過失責任課以懲罰性賠償，一般只在行為人輕率地漠視他人安全的重大過失情形下才可以提起懲罰性賠償之訴。而現行臺灣“消費者保護法”不區分過失輕重，一律課以懲罰性賠償，似有過于嚴苛之嫌，該條款遭到很多學者的批評。過失可分為重大過失(違反一般人應有之注意義務)、具體輕過失(違反與處理自己同一事務所應有之注意義務)與抽象輕過失(違反善良管理人之注意義務)，對于后二種輕過失，亦課以處罰，似乎太過嚴厲，會導致普通民眾動輒得咎的法律后果。而對于重大過失，也應從嚴把握，在涉及到人身安全的重大過失情形下，才可以適用懲罰性賠償。

欺詐行為的法律認定及賠償范文第5篇

購房合同陷阱多——關于商品房買賣合同糾紛案件的思考

一、商品房買賣合同的主體。

商品房買賣合同糾紛案件的主體是出賣方和買受人。出賣方限于房地產開發企業。買受人則是企事業法人(或分機構)、機關、事業單位、社會團體、自然人等等。

二、商品房買賣合同的效力問題

對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。

三、商品房買賣合同的分類

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。 關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。

四、因房屋存在質量問題解除合同的條件

房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。

五、關于商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定

在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任，是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。 上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的，明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍，防止其運用的任意性，對于正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中，因惡意違約行為客觀性較強，較易審查和認定；而對于欺詐行為如何認定，實踐中審判人員的認識不一。筆者認為，上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。根據上述法律及相關司法解釋的規定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強，當事人舉證不易，但法院認定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解和認定，爭論很多。根據王利明教授的觀點（見王教授所著《違約責任論》有關內容），有義務告知對方真實情況而故意不告知，應認定為故意隱瞞，并提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為，上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規則。但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認，存在由于過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況，如是否知道或應當知道真實情況，結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務，若均是確定的，而當事人未告知，并造成對方陷入錯誤認識，則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定，但筆者認為，有關的法條上有“故意”二字，就應該如此理解和操作，查明不了，依法不予認定即可，但不能推定。

六、審判實踐中的幾點做法：

1、對開發商開發的房屋質量問題，審理時把握“是否根本違約”這一關鍵。如果存在房屋主體結構質量不合格不能交付使用、因房屋質量嚴重影響正常居住使用等根本違約情形的，可以判決退房并賠償損失。在審判實踐中遇到的多數案件是開發商違約但不構成根本違約的，如一般質量問題、面積存在少量誤差等，這種房屋質量問題被發現時，多數消費者已經入住，有些已經對房屋進行了裝修，如果判決退房，會使雙方損失擴大，可判決開發商對房屋進行維修或進行賠償，從而最大限度地維護社會穩定和秩序。