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關鍵詞:傾斜保護;勞動者;用人單位;勞動合同
傾斜保護原則是指勞動法傾斜保護勞動者合法權益。該原則源于制定法規范?!秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā返谝粭l都明確規定“保護勞動者的合法權益”。傾斜保護原則作為勞動法制度構建基礎,彰顯了勞動法的價值取向,為人們理解和適用勞動法律規范提供了價值指引。
傾斜保護勞動者原則和公平平等原則有著異曲同工之妙。
傾斜保護勞動者原則包含兩個方面的內容,一是在勞動者和用人單位之間,傾斜保護勞動者的合法權益;[1]二是在一般勞動者與特殊勞動者之間,傾斜保護特殊勞動者的權益。如婦女、未成年勞動者以及殘疾人勞動者在工作崗位、工作時間以及勞動條件等方面享有的保障要優于一般勞動者。
我國《勞動法》規定,訂立勞動合同應當遵循平等自愿,協商一致的原則。這表明勞動合同在形式上是平等主體之間的合同關系,然而,勞動合同的雙方當事人在實質上是處于不平等地位的,勞動合同具有形式上的平等性和實質上的不平等性,民法上的抽象平等主體在此只是一件“皇帝的新衣”。針對司法實踐中對勞動合同與民事合同關系的一些模糊認識,筆者認為首先必須明確的是,勞動合同不是普通的民事合同,勞動法和勞動合同必須體現出對勞動者傾斜保護的原則和目的。勞動者除了勞動力外一無所有,除了受雇工作外并無他途工作和謀生,處于極端弱勢的地位,而用人單位占有生產資料,擁有強大的資本。勞動者在訂立合同時其實并沒有多少自由,為了獲得寶貴的就業機會,對用人單位提出的哪怕是極為苛刻的、侵犯勞動者權益的合同條款,往往也只能勉為其難地接受,在我國目前典型的例子就是用人單位在合同中要求勞動者在合同期滿前辭職須支付高昂的違約金。 因此勞動法獨立于民法,勞動合同在勞動法范疇內也就被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂,也體現為一種合意,但與一般民事合同已有很大區別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護,國家對勞動關系進行了很強的干預,相對于民事合同來說,勞動法對勞動合同的內容作了很多強制性規定,同時勞動合同還受集體合同的限制,勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。勞動合同的這些特點,使勞動合同獨立于民事合同,置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質上可以歸屬于社會法,因此勞動法也具有了社會性品格,其法理念在相當程度上必須體現社會大眾的利益,因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同”,它有相當多的內容已經超越了意思自治的范疇。
總之,勞動合同的法律屬性,應定位為勞動法范疇,勞動合同應適用勞動法的基本原則和法理。而勞動法的基本原則和法理中首要的一條,就是傾斜保護勞動者,故而,勞動合同必須體現出對勞動者傾斜保護的原則和目的。在勞動合同解除中發生關于經濟補償金、違約金和賠償金的爭議這一問題上,也就必須按照傾斜保護勞動者的原則和目的來進行立法和司法。應當說,我國《勞動法》和相關法規中關于勞動合同解除經濟補償金、違約金和賠償金的規定雖還很不完善,但也有不少傾斜保護勞動者的規定。而考察其他國家和地區相關法律中關于勞動合同解除經濟補償金、違約金和賠償金的規定,可以看到,在維護雙方合法利益的基礎上,其規定著重體現了對勞動者的傾斜保護。
傾斜保護原則作為勞動法的基本原則,深入貫徹到勞動法的基本制度之中,其內容的根本性和效力的貫穿始終性具體體現為:
(1)在勞動合同法中,傾斜保護原則主要體現為解雇保護。
合同是當事人雙方協商一致的結果,對依法成立的合同,當事人雙方必須遵循契約必守原則,實際履行合同約定的義務,不得隨意違反合同約定或者解除合同。在合同法中,依法成立且生效的合同對于當事人雙方的約束力是對等的。而在《勞動合同法》中,在勞動合同的解除方面,依法成立且生效的勞動合同對于當事人雙方的約束并不對等:對用人單位而言,其解除勞動合同受到嚴格的限制,如《勞動合同法》第41條關于經濟性裁員的規定,用人單位適用該規定進行裁員,必須符合裁員前提、人數、工會參與、裁減方案審批等數個實體和程序要件。而對于勞動者而言,《勞動合同法》第37規定,勞動者提前30天以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。單方限制用人單位的解除權是勞動法的傾斜保護原則的具體體現,是對于勞動者的解雇保護。
此外,在《勞動合同法.》中,傾斜保護原則還較為明顯地體現在法律責任的規定方面:《勞動合同法》第七章法律責任部分共包括16個法律條文,其中除了第95條是關于勞動者行政部門及其工作人員的法律責任,第90條是關于勞動者的法律責任的規定外,其余14個條文全部是關于用人單位的法律責任的規定。
(2)在勞動基準法中,傾斜保護原則主要體現為基準法定。
勞動基準法為政府對勞動條件干預、介入之法,其當事人一方為國家,另一方則為雇主。其根本目的是通過國家的干預和介入,通過法律規范傾斜保護勞動者來設定勞動者與用人單位的意思自治的界限。“勞動保護法原則上是不可自行改變的。”[2]勞動基準法定是指國家對工資、工時以及休息休假等勞動條件的基準以法律強制規定,其通常包括最低工資制度、最高工時等基準。
(3)在勞動爭議調解仲裁法中,傾斜保護原則主要體現為對勞動者權益救濟的保障,具體體現為;一是勞動爭議仲裁免費制度。對于弱勢的勞動者而言,救濟成本往往是導致其權益救濟不利的重要因素,而其中就包括仲裁費用。二是舉證責任倒置?!秳趧訝幾h調解仲裁法》第6條 規定:“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果?!比怯邢薜囊徊媒K局。《勞動爭議調解仲裁法》第47、48條規定:對于小額(不超過當地月最低工資標準12個月金額)勞動爭議案件以及執行國家的勞動標準發生的勞動爭議案件,實行仲裁終局。但是,勞動者對該仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起15日之內向人民法院提訟。實際上,對上述特定案件限制用人單位的訴訟權利,避免了用人單位濫用訴訟權利而妨礙勞動者的權利救濟的實現。
總之,傾斜保護原則作為勞動法的一項基本原則,對保護勞動者合法權益,平衡勞動關系雙方主體的權利,有著非常關鍵的作用,我們必須在未來的勞動立法以及修訂過程中更完整的加以貫徹,充分發揮其效用。
參考文獻:
一、勞動者預告解除勞動合同的若干問題探討
勞動者預告解除勞動合同,即勞動者依據《勞動法》第31條的規定,提前30日將解除勞動合同的意思書面通知用人單位,無需其他條件就可發生解除勞動合同之后果。勞動者預告解除勞動合同存在的難題主要有:
1、對預告期長短問題的質疑
《勞動法》第31條規定勞動者有權完全出于自身的原因行使一般解除權,單方解除勞動合同。這使勞動者獲得了充分的擇業自由,保障了在勞動關系中處于弱者地位的勞動者的獨立地位和利益;但反過來對于用人單位來說,勞動者,特別是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走,會影響企業的正常生產和經營秩序,必然會給用人單位造成經濟損失。立法時正因為考慮到這一點,所以規定了提前30日書面預告通知的程序;但在審判實踐中產生的難題在于不同的勞動者的素質不一樣,其可替代的程度就不一樣,用人單位在30日的預告通知時間內,有時很難找到合適的替代者。當今社會已發展到知識經濟時代,許多行業和領域的專門人才很難在30日內找到替代者。現實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規定在現實中的確存在不合理的因素,對許多用人單位來講,30日的預告通知時間的確不夠用。對《勞動法》第31條的規定,總的立法價值取向應當肯定,只是對預告期長短在立法時考慮不周全的內容需要作適當修改。那么,怎樣修改才能既保護勞動者的合法權益,又顧及用人單位的正當利益,這就涉及到一個“度”的問題,偏重保護勞動者是正確的,但偏重保護不能過度。筆者認為對于單方解除勞動合同預告期限的長短可通過立法途徑進行修改,可采取多樣化的時間規定,還可以根據合同期限的長短來界定預告期的長短,更周全地顧及用人單位的利益,使勞資雙方的利益平衡,從而更有效地促進勞動力的自由流動。另外,若用人單位已對勞動者進行培訓,勞動者單方解除勞動合同時應當賠償或補償。
2、對授權不平等問題的辨析
有學者指出,縱觀世界各國關于勞動(雇用)合同解除的相關法律規定都有一個相同的內容:單方提前預告通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同,而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能解除。我國《勞動法》第31條卻并無此種限定,勞動者的一般解除無區別地適用于所有的勞動合同。 這一點在立法上與國外比較是有所欠缺,但國外勞動法立法的先進性與合理性并不一定適應中國的國情,至少在這一點上我國不能采用,因為就現實狀況而言,我國有固定期限的勞動合同普遍存在,而無固定期限的勞動合同所占比例很小,如果采用國際勞動立法的通例,恐怕無法達到促進和保障勞動力自由流動的立法宗旨,將對勞動者的偏重保護縮小到很小的范圍。因此,我國勞動立法不能采用此例,而只能根據我國的國情而定。然而,勞動法立法也存在一個問題,就是把無條件的一般解除權只授予勞動者,卻沒有相應地授予用人單位。用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當事由,否則就構成無理解雇,要承擔法律責任和經濟補償;而勞動者只要履行了預告通知程序即可單方解除勞動合同。許多單方解除勞動合同爭議案件都明顯反映出這種授權不平等現象。因為立法時授權不平等,必然導致操作性差,也必然會導致產生勞動爭議。依《勞動法》第31條的規定,履行提前30日預告程序,勞動者即可任意單方解除勞動合同,勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力,而僅僅只對用人單位才有約束力。
關鍵詞人權保障;勞動法;勞動者
人權對于我們來說并不是一個陌生的概念,最早從“人人生而平等”到“每個人都享有自己最基本的權利”,在法律中對人權的重視和對人權的保護程度越來越大。法律中體現對人權的保護說明了我們的社會正在逐步走向高度的聞名,從無章可循的野蠻社會向依法治國的文明國度前行川。到口前為止,許多國家都提出了尊重和保護人權的口號和呼聲,保護和尊重人權成為國際社會的共同愿景和口標。實現對勞動者人權的保護則需要從法律的角度出發,通過法律的方式來對勞動者人權保障的實施進行落實。我國最早頒布的《勞動法》就詳細記錄并反映我國勞動者合法權益以及體現出了對勞動者人權的保護。
1勞動法是勞動者人權保障的理論基礎
從寬泛的角度來看,對人權的保障和保護涉及到許多方面和許多角度的活動。其中包括政治、經濟、文化、道德以及法律等層面。在本文的研究中,主要是基于法律的角度,來深入研究法律在勞動者人權保障中的作用以及意義和在未來的人權保障中的思考。在本文的研究中運用到了多種研究推理的方法和思路,期望從多角度、多維度來對該主題進行研究和闡述。
1.1人權必須由法律來保護
對人權的保障是作為一個人最基本的需求和要求。每個人都希望得打生存和自由,并且從物質和精神的角度來實現極大的豐富和滿足,這是由每個人的社會屬性決定的。人和自己周邊的人、組織之間都產生了錯錯綜復雜的關系,無論是人與人之間還是人與群體、組織之間都是產生著各種各樣的關系,在各種錯綜復雜的關系當中,我們很容易與周圍的人和組織之間產生各種各樣的矛盾,在矛盾產生的時候,法律和規章制度就成為了調節矛盾的最有力的武器,法律通過對個人的權利和義務進行了規定和規范,從而使人與人之間、人與組織之間的矛盾減少到最少,在這一過程中法律就起到了保障和維護人權的作用。fsl。人類社會已經經歷了幾千年的發展歷程,人與人之間、人與組織之間的各種關系同樣也決定這人權的現狀。在人類的發展歷程中間,我們需要只有在法律的環境之下,我們才有可能使我們處于的人與人、人與組織之間的這種關系或者其中存在的矛盾得到調和,從而創造出一種更加理性和和諧的社會關系。
1.2人們享有的各種利益只能由法律來維護與保障
利益是人權的基礎,我們所有的人權在本質上都是人的一種利益,也即法律上對于人們所規定的應當享受的各種權利和各種利益。在這里說闡述的利益只是一個非常寬泛的概念,它泛指人們應當得到的所有的福利,包括物質的和精神的[’]。所以從任何一個角度上來看,人權的界定和包含的內容在國內外都是大致相同的,主要是包括個人、個人與個人之見、個人與組織之間的一種利益的追求。各個利益主體在權利上都得到了明確的規定,從而他們在利益上也存在著各種各樣的最求,人們希望能夠通過完成法律規定的義務后得到屬于自己在物質和精神層面上的滿足感。
1.3法律是記載和保障人權的下具
通過法律的方式,可以對人們的各種權利和義務都進行完整的規范,同樣也可以在人們的利益追求進行不同層面的保障。從上面的內容闡述中,我們大概可以得知,法律對人們的法定權利已經進行了規定,也就是人們所享有的法定權利。法律只是通過文字的方式對各種權利都進行了記載和登記而已[6]。
2勞動法對勞動者人權保障實現的過程與條件
勞動者的人權是一個非常廣泛的概念,他包含了勞動者在其領域之內所享有的各種權利,并且這種權利是以法律的形式來進行保護的。勞動者的人權是一種從道德和法律的層面來看,都是具有普遍性的,而且是具有不可抗拒性的。
2.1勞動者人權的實現的過程
在前文中我們闡述了勞動者人權的法律規定形式,即在法律中通過文書記錄的形式對勞動者的人權和各種權利都進行了規范。從規范的過程和角度來看,并不是最困難的。用法律來保障勞動者人權和權利的實現最困難的部分是保障整個人權實現的過程。在這整個過程中,時常可能會出現影響整個保障過程實現的各種事件。法律要將人權保障從理論走向現實,是一個非常艱辛和困難的過程。因此我們必須要堅決對法律的權威進行擁護,從而保證各項活動都能夠有效、順利地進行和實施。
2.2勞動者人權實現的條件
(l)商品經濟、市場經濟的發展狀況,即生產力的發展水平。人權的實現主要取決于市場經濟和商品經濟的發展的程度,高度發達的市場經濟和商品經濟更加有利于人權的實現[H7。從勞動法制定的根本和原則來看,勞動法的制定就是為勒更好地保障勞動者的合法權益,幫助勞動者在下作中能夠維護自身的合理利益。勞動法的制定并不是憑空制定的,而是建立在市場經濟以及生產力發展的基礎之上的。勞動法的任何一條規章制度的出發點都是為了使勞動者更好地下作,并提高生產力水平,在這個過程中可以使勞動者的人權狀況得到不斷的完善進步。(2)社會主義的政治制度以及社會主義政治的發展程度。法律是人權的基本保障,在社會主義的政治環境之下,社會主義民主制度是人權發展的基礎政治上壤fel。從整個民主政治的內涵來看,不管是法律制度還是政治制度都是實現人權的有力保障。在民主和法制國家當中,依法治國是我國民主政治的核心,檢驗民主政治的基礎是是否能夠對國民的人權實現基本的保障。(3)經濟文化發展水平。社會的經濟和社會的文化發展水平基本上可以決定我國人權保障的情況。在發達的社會經濟和文化當中人們具有更高的文化素質和文化素養。每個人都在為實現基本的人權保障而奮斗,這樣對于人權的保障和人權的實現更加容易。
3我國勞動法對勞動者人權保障的具體體現
3.1人格權利
(1)人身自由權利,從人權理論上講,這此權利是人權中最基本的內容,它意味著人們的基本生活和生存的權利。人身自由權利可以使人們更好地成長和更好的生活。(2)人格尊嚴權利。勞動法規定禁止“侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者”以維護勞動者的人格尊嚴[川。(3)生存、生命權利,這也是人權最基本的內容。作為勞動者而言,擁有生存和生命權是作為人最基本的人權,在各個國家都是高度重視的人權保障內容之一。(4)勞動者休息休假的權利,亦稱休閑權。勞動者擁有休假權是法律中有明確規定的,擁有休假權的員下可以更加好,更加熱情的下作,同時也可以得到更好的休息,使身體的健康得到保障,這是社會進步的表現。
3.2經濟、文化權利
3.2.1經濟權利即物質利益權利(1)勞動者有通過合法勞動取得合理薪酬的權利。勞動者通過勞動所得的收入生活并得到自身的發展,這也是屬于生存權和發展權的一個重要的表現方面。勞動者向雇主提供勞動,雇主必須向勞動者依法支付薪酬)這是人權的一個非常重要的方面。(2)同樣的下作必須有同樣的薪酬。(3)雇主對于勞動者的下資需要及時地進行發放,不能用任何理由克扣和拖欠員下的下資。3.2.2社會權利勞動者所享有的社會權利主要有以下幾種:(1)在法律規定的范圍之內,勞動者享受各種權利和福利,主要包括在勞動者下作期間以及在退休之后所享受的生病、醫療、失業以及生育險,在任何一種情況之下,這種權利都應該得到享受。(2)在勞動者和用人單位之間發生勞務爭執的時候,勞動者當事人可以通過政府或者社會有關機構進行仲裁和訴訟來進行勞資關系的調解。
3.3各項政治權利
(1)勞動者可以根據自己的意愿和想法參加和組織各種合法的活動。(2)勞動者可以對各項政府活動進行監督。(3)當勞動者的合法權益受到侵害的時候,勞動者可以利用各種法律武器來維護自己的權利。(4)勞動者有向勞動監察部門舉報并請示處罰的權利。
4我國勞動法對勞動者人權保障的意義和特點
4.1勞動者人權保障的意義
勞動法是一部保護勞動者合法權益的法律規范,從勞動者的角度出發,不僅可以用來調解勞動者和用人單位之間的糾紛和矛盾,也可以用于維護勞動者的人權。勞動法是對勞動者人權保障的一部法律制度,它有助于調整和調節不同的勞動者和企業之間的各種關系以及矛盾,塑造和諧健康的勞資關系。口前我國勞動者權益被侵犯的現象屢次發生,勞動者的合法權益以及勞動者的人權保護已經刻不容緩,推進我國勞動法的進一步完善,有助于從根本上解決我國勞動者權益被侵犯的現狀,對于勞資關系的完善以及市場經濟的發展都會起到重要的作用。
4.2我國勞動法對勞動者人權保障的特點
4.2.1廣泛性的特點我國《勞動法》對勞動者基本的保障是極為廣泛的,從內容上看,它涉及勞動者的人身人格權、社會、經濟、文化權利,政治權利和集體人權等四大類人權及其在勞動領域里的方方面面。從享受權利的主體一勞動者來看,它涵蓋了“在中華人民共和國境內的企業,個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者”可達數億之眾[ia7這充分說明,我國《勞動法》對于人權的保障是極為廣泛的。4.2.2真實性的特點我國《勞動法》中人權保障還具有鮮明的真實性的特點。我國勞動法律制度是根據我國的國情和具體的實際情況制定出來的,符合我國的國情和我國的民意。他是改革開放以來的重要的法律成果,對于進一步提高生產力水平具有重要的作用和意義。此外,在整個的勞動法的實施過程中,勞動者是最直接的受益者,勞動者可以在勞動法中真真切切感受到勞動法帶來的利益保護。
5執行勞動法及其人權保障中應注意研究和思考的幾個問題
5.1加快勞動法律法規的制定
當前尤應加速《社會保險法》、《社會保障法》、《集體合同法》、《勞動合同法》、《勞動安全衛生法》、《勞動監督監察法》、《勞動爭議處理法》、《反歧視法》以及《反不正當勞動行為法》的制定,盡快建立起一個強大、科學、有效的勞動關系方面的人權保障體系。
5.2認真貫徹執行勞動標準
我國口前仍然處于發展中,我國的各個地區之間都存在著發展上的差距。對于許多欠發達的地區而言,對于《勞動法》的執行起來會存在很大的困難[is7。為了使企業可以更好地實施勞動法,必須大力發展生產,創造出更加豐富的物質成果。各級政府單位和相關組織都應該通過引導的方式來幫助企業制定科學、合理的執行標準。
5.3堅決保護弱者的合法權益
口前我國的經濟發展仍然處于不斷地改革和發展的時期,對于許多國企的改革而言,真處于橫向和縱向交叉改革的時期,口前仍然存在很大的困難,有許多的難題需要去進一步解決。因此在這樣的情況之下,國家的各級部門都要講《勞動法》認真貫徹實施和落實,為廣大的弱勢群體謀求利益。
5.4構建和完善我國的勞動法律監督體系
關鍵詞:勞動合同 調查 探討
勞動合同是勞動關系確立的普遍性法律形式,亦是勞動關系當事人雙方權利義務的依據。研究和完善勞動合同制度,具有重要的理論和實踐意義。為此,筆者對廣州某高校勞動法規執行狀況展開了一次抽樣調查,并將調查結果進行了分析和探討。
一、調查對象基本情況
1.本次調查范圍包括該高校所屬巧個不同類型單位。調查采取無記名問卷方式進行。由各單位人事勞資部門主管作答,資料來源真實、可信。
2。被調查對象涵蓋上述單位實行勞動合同制、聘用合同、人事合同以及其他雇傭方式的人員。被調查者主要從事教育、科研、醫療衛生、后勤服務等崗位工作。個人身份分別為專業技術人員、行政干部、工人等,大部分具有高學歷、有專長等特點。
二、現行勞動法規的執行狀況
1。通過調查得知,各單位在招聘員工中具有以下共性:a.對員工的要求排前三位的分別為:學歷、年齡及健康狀況、個人專長;b.均根據本單位具體情況與員工簽訂勞動合同,勞動合同期限為1-3年,試用期3-6個月不等,并在合同中規定應遵守單位規章制度及雙方的權利義務和違約責任;c.簽訂書面勞動合同時,均認為以下內容為必須條款:即勞動合同期限、違約責任、工作內容、勞動紀律、職工福利、合同終止的條件、勞動報酬、社會保險等;d.在勞動合同中,應明確勞動者具體崗位,合同期內一般不予改變,同時為職工購買了養老保險和失業保險。
2.被調查單位在管理勞動合同人員時的一些具體做法為:a.嚴格執行每周40小時法定工作時間,如工作需要加班加點,一般采取補休或給付加班加點工資的方式;b,如勞動者被判刑或被勞教,各單位均會與勞動者解除合同;如發生爭議,各單位均傾向選擇勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議;c.勞動合同屆滿時,各單位均有一整套嚴格的考核措施。如考核合格,且崗位需要,可續簽下一聘期的勞動合同。對勞動者實行同工同酬的給付方式,對專業技術人員按規定享有一定的帶薪假。
3.被調查單位對勞動法規執行現狀的看法。a.多數單位認為現行的《中華人民共和國勞動法》對企業與勞動者的權利與義務規定明確,具有可操作性。但亦有少數單位認為現行的《中華人民共和國勞動法》對企業權利的限制不適宜。例如國家立法時對保護勞動者的合法權益闡述較多,但對企業的合法權利闡述相對較少,沒有體現企業與勞動者平等主體的地位;b.對“勞動者普遍處于弱勢地位”這一觀點,被調查單位持認同態度的約占60%。另有40%的單位則認為,現行勞動者維權意識日益加強,個別勞動者單方面解除勞動合同時往往不辭而別,且動不動就以告到法院相要挾,給單位管理造成一定壓力,導致成本資源損失。C.對于用人單位依法解除勞動合同和勞動合同期限屆滿不續簽時,用人單位需要向勞動者支付經濟補償金或生活補助費這一規定持贊成態度的約占70% ,另有30%的單位認為目前經濟不景氣,企業負擔沉重,不應額外支付補償金。
三、問題與對策
1.應依法改變單方面訂立勞動合同試用期的現象。調查表明,目前普遍存在用人單位單方面在合同中訂立試用期的情況,這是違反勞動法規定的。因為試用期的約定必須出于當事人的合意,未經協商或者沒有證據證明形成合意的不能認定存在試用期。同時,對勞動法25條第1項規定“試用期內被證明不符合錄用條件”中的“錄用條件”應作廣義的理解,即理解為用人單位對勞動者的綜合要求。
2.無固定期限的勞動合同應作為主要用工形式。我國勞動法對勞動合同期限的規定分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種情形。實際上,目前用人單位與勞動者簽訂的勞動合同一般都是有固定期限的,很少簽訂無固定期限合同。在我國就業形勢處于勞動力供大于求的情況下,普通勞動者受到下崗和失業的壓力,根本無法和用人單位討價還價。我國勞動法的價值取向,應將無固定期限的勞動合同作為主要的用工形式。對有固定期限的勞動合同用列舉的方式明確規定只有在一些特定情形下,才允許使用,法律應對此有更加詳細的規范。
3.應正確看待“勞動者處于弱勢地位”的問題。勞動者處于弱勢地位,其主要原因為:a.從財產占有上看,勞動者一無所有,用人單位擁有生產資料等物質;從客觀情況看,勞動力過剩是一種常態現象,因此勞動者在挑選用人單位時選擇余地不大。b.勞動關系實質上是勞動力的租賃關系,勞動力的特殊性決定了這種租賃使用關系有利于租用方,而不利于出租方。c.勞動力素質的提高是一種長期的投資,一般情況下是由勞動者自己支付費用,但與回報不成正比。d.勞動力以勞動者的生命為載體也決定了勞動法要特別保護勞動者。因此,勞動法第1條明確規定:“為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法”。由此可見,勞動法的基本精神應理解為:勞動者享有勞動力所有權以及偏重保護勞動者。那種認為勞動法僅提出保護勞動者合法權益,沒有保護用人單位的合法權益的認識是片面的。
4.依法解除勞動合同時,用人單位應依據不同情況,向勞動者支付經濟補償金。對這一問題,雖然《勞動法》沒有明確的規定,但根據被調查單位的認知程度和《勞動法》的立法精神來看,用人單位適當支付經濟補償金,不僅是一種人性化的做法,也是一種社會義務。廣東省新近修改的勞動合同管理規定,對終止勞動合同和解除勞動合同支付生活補助費問題作了明確的界定。即對1986年9月30日以前參加工作,并在本單位轉為合同制職工的原固定工,終止合同時,應當向職工支付生活補助費。對不屬于此范圍終止勞動合同的人員,可以不支付生活補助費。對于合同其中一方解除勞動合同且符合經濟補償條件的,用人單位要按規定和標準給予經濟補償。廣東省這一規定的實施,較好地解決了終止勞動合同和解除勞動合同人員的經濟補償金問題。
[論文摘要]《勞動合同法》頒布實施以來,關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議。本文從三個方面對無固定期限勞動合同制度進行了分析梳理,認為《勞動合同法)對無固定期限勞動合同制度的調整,加強了對勞動者的保護,但并非是對原有制度的顛覆。
《勞動合同法》頒布實施以來,關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議,一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代,凡此種種,不一而論。那么,無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度,《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化,筆者認為有必要加以梳理,以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。
一、無固定期限勞動合同的含義
無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規定,1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規定,勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限,但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規定,無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規定,無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”,《勞動合同法》在原有基礎上更精準地表達了無固定期限合同的含義。
與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比,無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間,是指勞動合同沒有一個確切的終止時間,勞動合同的期限長短不能確定,只要沒有出現法律規定的條件,雙方當事人就要繼續履行勞動合同規定的義務。但無固定期限既不等于“永久”,也并非不能解除或終止,一旦出現了法律規定的情形,無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。
作為勞動合同的一種,“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此,所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規定了,訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用,這些與一般合同訂立無異的原則,但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則,是一部社會法中的原則?!懊鞔_勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系。”這一立法宗旨本身就體現了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導向,所有的制度設計都應該圍繞這一目標而展開,無固定期限勞動合同也不例外,其目的就在通過制度設計中的傾斜性保護,平衡現實當中實力懸殊的勞資力量對比,而明確這一點也是展開進一步討論的前提。
二、無固定期限合同的訂立
無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關注的一個問題。除了原勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規定的雙方協商訂立無固定期限合同外,《勞動法》第二十條第二款規定,勞動者如果在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意延續勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關于《勞動法若干條文的說明》中有關于、本條的說明,“當事人雙方同意續延勞動合同的”,是指已有勞動合同到期,雙方同意續延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確,規定“在同一用人單位連續工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年,勞動合同期滿雙方同意續訂勞動合同時,只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。
根據上述規定,勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1.工齡條件,勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上;2.自愿續訂,當事人雙方同意續延勞動合同;3.勞動者提出,勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關于無固定期限合同的規定,我們會發現在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規避無固定期限勞動合同的簽訂。1.在十年工齡屆滿前,與勞動者解除勞動合同;2.使連續的計算工作時間中斷,工齡歸零;3.十年期滿,以需要雙方同意為由,拒不續約。200r7年,華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”,然后“依法”補償,解約后再競聘上崗,試圖通過此舉,使連續的計算工作時間中斷,工齡歸零,以規避相關法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。
《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形,還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進。《勞動合同法》第十四條第二款規定,有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(1)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(3)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。
與《勞動法》相對照,《勞動合同法》1.擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍,變《勞動法》單一的工齡條件,為工齡、簽約次數雙重條件,二者具備其一即可;2.改變了續訂的程序,取消了“雙方同意”,變《勞動法》中的自愿續簽為強制續簽;3.對勞動者的行為要求有了改變,變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同,為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外,即除勞動者要求不訂立外,應當訂立元固定期限勞動合同?!秳趧雍贤ā返囊幎?,一定程度上壓縮了用人單位規避法律的空間,對應當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護,但無論是擴大適用范圍,還是改變續訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。
三、無固定期限勞動合同的解除、終止
無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環境下并不引人關注。《勞動法》關于解除、終止勞動合同的規定散見在一系列不同的條文當中?!秳趧臃ā窂牡?3條至第27條分別規定了期滿終止、約定終止、協商解除、法定解除四種勞動合同結束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態的一種,同樣適用于上述規定。這些規定雖然覆蓋到了結束無固定期限勞動合同的主要形態,但仍然存在著諸多不足之處。1.約定終止的存在,給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權益的空間,沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性;2.在法定解除中,首先,用人單位與勞動者解除勞動合同的依據不夠規范,“規章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算;其次,解除過程中未能很好體現對困難職工的保護。例如,《勞動法》第二十七條規定了經濟性裁員,但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規定。
與《勞動法》相比,《勞動合同法》規范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1.變約定終止為法定終止;《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規定?!秳趧雍贤▽嵤l例》第十三條更是明確規定,用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上,變約定終止為法定終止了。2.規范法定解除條件;在過失性辭退中,《勞動合同法》通過第四條明確了規章制度制訂的民主程序,強調了職工的參與,又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規定,不僅厘清了“勞動紀律”與“規章制度”的關系,還規范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中,《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎上,增加了兩項:(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺,強化對患病和年老者的保護。在經濟性裁員中,《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比,確定了需要報告的裁員規模和優先留用人員的順序,操作性更強,突出了用人單位的社會責任。
《勞動合同法》對于解除、終止無固定期限合同制度的調整,引來眾多質疑,《勞動合同法》環境下,無固定期限合同能否解除、終止,是否會形成新的用工制度僵化,成為用人單位最為關心的問題之一。盡管《勞動合同法》收緊了解除、終止勞動合同的條件,但在滿足法定條件的情況下,用人單位仍然可以與簽訂無固定期限合同的勞動者解除、終止合同?!秳趧雍贤▽嵤l例》對于用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形進行的歸納,規定了十四種用人單位可以解除勞動合同的情形。通過比較分析,我們可以發現《條例》第十九條規定的十四種情形,其實就是對《勞動合同法》第二十六條第一項、第三十九條單方即時辭退、第四十條無過失性辭退和第四十一條經濟性裁員等條文的匯總。相關內容在‘勞動法)第十八條第二項、第二十五條、第二十六條、第二十七條中也有規定?!秳趧雍贤ā愤€在《勞動法》的基礎上對于用人單位可以與勞動者終止勞動合同的條件進行了修改完善,第四十四條規定了六種用人單位可以終止勞動合同的情形??梢?,無固定期限勞動合同無論是在原有的法律環境下,還是在新的法律環境下都是可以被解除或終止的。