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摘要：我國法律對金融債權的保護十分明確，但現實的執行情況卻比法律規定的更加復雜和困難，以致屢屢發生法律適用錯誤、違法業務操作等危及金融債權保全的現象頻頻發生。因此，從擔保法的角度就金融債權風險的防范與保全做法律上的初步探討。

關鍵詞：風險；法律風險；金融債權；擔保

1金融債權風險概述

1.1金融債權與金融債權風險

債，是特定的當事人之間的請求為特定行為的財產性民事法律關系。金融債權則是從債的關系的權利方面而言的。當然金融債權與普通債權不同，它的當事人是特定的，債權人是金融機構。所以金融債權是指商業銀行、專業銀行和政策性銀行等經營貸款業務的金融機構按照合同約定貸給借款人貨幣而形成的權利。

所謂風險是指由于未來收益的不確定性所帶來的引起損失的可能性。金融債權風險就是指在金融活動中，由于各種未來收益的不確定性所引起的金融資產損失的可能性。按這些風險是否由法律因素所帶來，又分為法律風險與非法律風險。

1.2我國金融債權形成的法律環境

所謂金融債權法律環境是指有關金融債權的法律系統的綜合狀況。如與金融債權有關的立法是否完備齊全，執法是否嚴格公正，執法機關效率的高低，判決或裁決的結果是否能得到執行，以及法制系統在社會控制系統中的地位和實際控制能力等等。

中華人民共和國成立后相當長的一段時期中，由于經濟體制方面的原因，擔保這種方式未受到立法的重視，僅在一些政策性文件中有所涉及。所以在十一屆三中全會以前，金融債權的形成受政府政策影響很大。而十一屆三中全會以后，則可依據《民法通則》、《經濟合同法》等與擔保相關的法律，但仍然沒有專門的擔保法。

而自1995年《擔保法》制定以后，則圍繞《擔保法》形成了一整套的擔保程序和制度保障。但是，我們也應看到，我國擔保法中的現有規定，也有未盡合理之處；在執行擔保法的過程中，還會遇到更多的具體問題，有待立法或司法解釋作出進一步的規定。

1.3我國金融債權風險的現狀

(1)從金融債權風險的管理來說，由國家財政部制定并于1993年7月實施的《金融保險企業財務制度》，首次將我國各類銀行的貸款分類標準予以統一。并于1996年制定了《貸款通則(試行)》。國內實現了金融債權風險管理的統一標準。

(2)從金融債權風險的特征來說，金融不良資產（Non-PerformanceLoans）比例過高，資產質量較低。①不良貸款比例過高問題主要反映在國有銀行對國有企業的貸款。在企業資金中，近80％來自借債，而在企業的債務中，90％來自向銀行借款，國有銀行是國有企業最主要的貸款者，數據表明，到2006年未，四大國有商業銀行(工、農、中、建)對國有企業的貸款總余額的比重大約在80％左右。②銀行不良貸款的狀況不佳。根據估算，不良貸款在商業銀行全部貸款余額中所占比重大體在20％-25％之間。③銀行信貸資產質量仍然沒有好轉。改革開放以來，我國金融資產以每年30%左右的速度遞增，但是金融資產的質量卻沒有同步提高，資產流失相當嚴重。

2基于擔保法的金融債權風險成因分析

抵押、質押、保證貸款無效、擔保權喪失、訴訟時效已過等都直接給債權人帶來風險。究其產生的原因，本文認為應該是多方面的，既有客觀原因，又有主觀原因，既有來自地方政府的行政干預，又有銀行自身管理的問題。

2.1擔保法制定的不完備性

(1)法律的規定不夠完善。擔保法雖然經過了多年的醞釀而成，并制定了各種相關行政規章，經過多次的司法解釋，但是仍然存在許多規定模糊，不完善的地方，而法律規定的不完善性，往往帶來這樣那樣的實際操作問題。

(2)立法的滯后性。一是特別擔保法往往存在于不同的法律法規及司法解釋中，而我國許多業務在法律上沒有明文規定，當然也就會導致相關領域的擔保法缺位。

2.2擔保法執行的不充分性

(1)對政府來說，司法執法工作不到位。首先在體制層面上，司法獨立性不到位，并由此導致對地方保護主義的縱容。其次，在實踐層面上，缺乏司法權威性。在一個依法治國的社會中，司法最終解決原則使司法機關在全社會具有特殊的地位。而在我國當前社會中，由于法官素質不高和司法體制中存在的一些問題，使司法缺乏應有的權威性，這使人們往往形成判決不公心里，對于他們認為不公的裁判往往就會抗拒執行。

(2)對于金融機構來說，內控制度不完善，法律利用不到位。為了保障金融機構的利益，就有必要建立并完善內控制度，來規范員工的行為。但是在我國，由于管理制度、員工素質及法律人員配備不足等原因，金融機構內控制度不夠完善，銀行法律工作一般流于形式，致使本來可實現的債權不能實現。

2.3擔保法監管的不完善性

市場經濟是一種契約經濟或信用經濟，但由于我國社會主義市場經濟正處于發育階段，企業信用制度還沒有真正建立起來，致使企業信用意識淡薄，信用觀念扭曲，各種失信行為出現在國民經濟各個領域：在商業信用領域，企業間“三角債”相當嚴重，形成了惡性循環；在金融領域，億安、鄭百文等上市公司做假賬虛報利潤，公司信息披露不實，相關中介違背職業道德等現象使廣大投資者蒙受損失，對股市產生信用危機；在商品交易領域，合同欺詐行為時有所聞；這些不守信用的現象已在一定程度上制約了金融機構貸前調查、審貸時合同審查和貸后跟蹤檢查的真實性，并往往讓貸款客戶僥幸逃脫。3基于擔保法的金融債權風險防范的對策

3.1完善擔保法

（1）要加強全國人大常委會的立法解釋工作，根據立法目的和法律原則對有關擔保條款作出補充性的立法解釋。比如對于保證人對被保證人的監督權缺乏法律保障的問題，我們可以通過司法解釋擴大保證人的權利，使保證人的收益大于承擔的風險責任，此問題當然迎刃而解。而對于立法滯后性問題，我們可以通過修改《商業銀行法》等有關法律的規定，對于已經超出了我國擔保法框架的新的擔保方式，作出相關的配套的立法或者司法解釋，以便能夠很好保護銀行利益，適應新形勢的發展；（2）通過國務院行政法規或國務院部委規章的形式，進一步制定各項實施細則；（3）通過最高人民法院等司法機關采用司法解釋的方式進行完備補充；（4）對于明顯違背GATS和FSA規定精神的現行法律規章，依據法律規定的程序進行清理和廢除。

3.2建立有效的擔保法實施機制

(1)執行環境的優化。

①積極改善金融執法環境。一方面，改革司法體制，實現嚴格意義上的司法獨立。另一方面，確立司法的權威性。這關鍵還在于提高法官素質，建立一個有著崇高地位和高尚品格的法官職業群體，使法官成為一個有著強烈的職業尊祟感和使命感的社會階層。

②普遍建立分散和規避風險的機制。一方面，建立風險補償機制。一是外部補償，如美國、日本、韓國每年以預算撥款的方式補償擔保機構的損失。二是內部補償，即通過建立風險準備金制度，以風險準備金彌補代償損失。另一方面，建立風險轉移機制，通過建立反擔保措施轉嫁風險。

(2)執行主體的激勵與約束。

①建立健全安全保障制度。為了確保貸款資產的安全，在貸款運作的過程中，要圍繞貸款科學決策這個中心，把崗位制約、責任制約、程序制約有機地結合起來，建立貸款安全性的自我約束機制。

②建立健全商業銀行法律風險防范機制。一方面，它需要商業銀行的經營管理者具備良好的法律素質，眾多的從業人員具備一定的法律意識，時刻將依法合規經營理念滲透到商業銀行運營的每一個環節，確保商業銀行依法合規經營；另一方面，還應逐步解決業務工作人員不懂法、法律專門機構工作人員不懂業務的“兩層皮”現象。建立既精通法律和外語又懂金融業務的法律顧問隊伍，從而達到全面防范法律風險，保護金融債權。

3.3強化擔保法執行的金融監管

(1)建立良好的信用機制。

改變信用機制缺乏這種狀況，單靠金融機構的力量是難以實現的，需要各級黨委、政府、有關部門及社會各界的廣泛支持與配合，才能形成良好的信用法制環境。所以，一方面，要完善政府的信用監督與管理,轉變政府職能，依法行政，實行行政法治，建立和完善違憲審查和司法獨立等體制。另一方面，引進民營企業管理機制進行法制建設，將部分行業管理的權限授給相應的利益集團和中介機構，讓其對行業進行管理。

(2)完善會計、審計、資產評估制度及信息披露制度。

完善會計、審計、資產評估制度及信息披露制度。即由合法成立并經有關部門認可的會計師事務所、審計師事務所依法對金融機構的債權和債務人的實際經營狀況進行真實性的、公正性的審計，并對其財務狀況，經營績效和風險程度做出判斷，及時通報人民銀行等有關監管部門及利益相關的各方，引起各部門、各關系人的關注，降低金融債權的風險，以維護公眾利益和金融體系的安全。

參考文獻

［1］曹士兵.我國法律對公司為其股東提供擔保的限制——司法對行政監管的支持［J］.法律適用，2003.

［2］金賽波.中國信用證法律和重要案例點評［M］.北京：對外經濟貿易大學出版社，2002.

［3］李本森.WTO與國際服務貿易法律實務［M］.長春：吉林人民出版社，2001.

［4］奚曉明.中國民商審判［M］.北京：法律出版社，2002.