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計算機的出現是人類歷史上劃時代的偉大發明。然而計算機的出現卻使社會科學的許多領域變得復雜起來。其中，計算機及計算機網絡所引起的法律問題，尤為突出。網絡中的著作權問題、域名問題、軟件保護問題已令法學界大傷腦筋，計算機犯罪問題對傳統犯罪構成的沖擊，更須引起我們的重視。

一、計算機犯罪的現狀

計算機的功能如此強大，它為善良而有良知的人們提供了一件為人類謀福利的利器，同時亦給犯罪者提供了一個能盡情實現其犯罪欲望的廣闊天地。潘朵拉的魔盒終于打開，而達摩克利斯之劍對其卻只能“懸”而不能“決”。計算機犯罪從出現之日起，就突破了傳統的犯罪方式，犯罪者只要輕輕點幾下鍵盤，其罪惡欲望便會實現，幾乎不需要承擔任何風險。據推測（迄今找不出準確的日期），計算機犯罪始于20世紀40年代末。到了70年代，計算機犯罪開始大幅度上升。在美國的硅谷，每年正以400%的速度增長，而破案率卻只有10%。此類犯罪造成的損失十分巨大，其數額是常規犯罪的幾十倍、幾百倍。英國的一項不完全調查表明，約20%以上的計算機用戶遭遇過侵害，平均每起損失約7萬美元，而傳統的敲詐銀行案平均每起損失1.9萬美元，搶劫銀行每起損失4900美元。據統計，全世界每年因計算機犯罪直接被盜的資金達20億美元以上，每起損失在1983年約為5萬美元，而到1988年就猛增至65萬美元[1]。由于計算機犯罪具有專業性、業務性等特點，它一出現就不同于傳統的犯罪，也沖擊了傳統的犯罪概念。

二、計算機犯罪對現行犯罪構成的沖擊

社會科學的發展是建立在自然科學的進步之上的。自然科學的每一次重大突破，都會給社會科學理論帶來創新。“計算機犯罪”的出現就是計算機出現的直接后果。目前我國刑法僅僅規定了“破壞計算機信息系統罪”和“非法侵入計算機信息系統罪”，而“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照刑法有關該類犯罪的規定定罪處罰”（刑法第287條）。筆者認為，此規定使許多犯罪缺乏構成要件，違背了罪刑法定這一刑法的基本原則。

（一）犯罪客體不明

1.財產。如果說詐騙、盜竊、貪污、挪用等行為應指向特定的行為對象——財產，那么，計算機里的數字能算財產嗎？財產有動產和不動產之分，但是，計算機里的一切東西，從文字到數字，從圖紙到油畫，一切都是數字化了的數據。而數據與計算機程序一樣，都是以一系列電磁或光信號形式存在的，即使將這些信號“翻譯”成一一對應的外在直觀符號，所見到的也只是一系列的"0"和"1"，對此，就連最高明的電腦專家或最高明的數學家也無法知道這些二進制代碼的確切意義。這些電磁或光電信號誰都偷不走或騙不去，只有通過計算機才可加以改變，從形式上看象是不動產，而這些信號表現的又有很大部分是可流通的貨幣——電腦現金（注：把現金變為數字信號，在電腦網絡上使用數字信號代替資金的傳送。）或曰電子貨幣，內容又是動產，因此無法將其確切地歸類。那么，是否可將其劃歸于我國刑法第265條規定的“通信線路、電信碼號”一類呢？顯然不是。“盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電線設備、設施而使用的”行為，侵犯的只是電信服務，未改變其內容。法律連一個行為的侵犯對象都不知為何物，能否將其定罪呢？如果定罪，又定何罪呢？

2.知識產權。我國刑法第217條規定了“侵犯著作權罪”，但刑法沒有明確規定著作權的概念和范圍，只有按照著作權法等相關法律規定進行界定。目前我國網上侵犯著作權的行為極其嚴重，王蒙、張承志等6位作家狀告北京在線侵犯其著作權勝訴一案說明我國開始對網上著作權侵權進行打擊。然而“網下”的版權概念能直接搬到“網上”來使用嗎？其一，我國著作權法關于作品的分類有“文字作品、口述作品、音樂舞蹈作品、戲曲曲藝作品、美術攝影作品”等9類，他們的共同點是以文字、圖形或數字之一的形式固定在一種載體上面。可是網絡上的多媒體作品卻同時具有文字、數字、圖形、動畫、聲音等多種形式，其載體是傳輸和儲存信息的各種媒介，如磁盤、光纖、電纜及各種計算機存儲器等，對載體的依附都以信息的數字化為基礎，區別于傳統技術條件下的固定在有形介質上的特點，而具有無形的“非物質化”的特點，它已經超出著作權法中作品的分類范圍。其二，原有版權法只保護作品的表現形式，并不延伸至其中的信息或內容，但網絡時代產生與原作不同表現方式的作品非常簡單，因為信息技術使表現形式更加多樣化，它使現實作品事實很輕易地、高質量地、迅速地拷貝并擴散到網絡中去，也非常容易改變所謂“事實”的表現方式和編排方式。其三，保護知識產權所依據的法律有著作權法、專利法、商標法、合同法及反不正當競爭法等，每一法律都有其保護范圍，著作權法保護的是文學、藝術和科學作品，專利法保護的是發明創造，商標法保護商標專用權等，而現在網絡上日夜傳送的眾多科技、經濟、教育、圖書和商貿信息等等應劃歸哪種法律的保護范疇，沒有明確的界限和法律依據[2]。

（二）犯罪客觀方面的行為不明

由于計算機的高速運行功能和高度智能性、高度準確性，現在各行業的大量工作都由計算機來進行，其中包括許多過去需要人或決策者作出判斷的事情，因此，電腦在很多領域已經能夠代替人作出判斷，進行決策，制定計劃，然后付諸執行。這樣，人與計算機之間形成了這樣一種關系：人——（命令）—→計算機——（命令）—→人。在這一關系中，人由開始的計算機的主人（給計算機發指令者），變成了計算機的奴隸（執行計算機的運算結果者），即由主動輸入命令者變成了被動執行命令者。計算機犯罪者只須敲敲鍵盤，改變一下人對計算機的命令即可。這樣就產生了兩個相互關聯的法律上的問題：(1)所有的計算機犯罪如利用計算機竊取國家機密或商業秘密、利用計算機傳播病毒等等，都不外乎采取編制程序、破譯密碼侵入他人計算機系統等手段進行，顯然，從這些千篇一律的手段上是無法區分這些犯罪行為的，它們的表現形式是統一的。行為形式的統一就是行為無區別，既然無區別，計算機犯罪中就沒有必要引入行為這一概念，這就使“計算機犯罪無行為化”。(2)被害人在計算機犯罪中扮演了一個什么角色？由于被害人在此類犯罪中完全處于被動地位，沒有思維，沒有判斷，計算機犯罪者完全不用考慮被害人的想法，可以盡情地使用一切手段，損害被害人的利益，這就使得犯罪者的行為方式變得更加難以辨別。

1.盜竊與詐騙的行為方式難以區別。就傳統的作案方式而言，盜竊有扒竊、撬竊、溜竊等幾種方式。最多的是盜竊者經過踩點、選擇時機，偷偷地接近目標，將財物竊走。詐騙犯罪，詐騙人為了讓他人“自愿地”將手里的金銀財寶交出來，便絞盡腦汁，花言巧語讓人相信其所虛構的事實。一旦被人看穿，詐騙便告失敗。不管盜竊或詐騙，傳統的方法極易區別，且犯罪的階段——犯罪預備、犯罪未遂、犯罪既遂十分明顯。而利用計算機實施的盜竊或詐騙，其行為方式極難區別。如前所述，目前計算機里管理的都是“電腦現金”，要想攫取這些現金，只須輕松地坐在電腦前輕敲幾個鍵盤，將編好的程序輸入計算機，目的便可實現。而我國刑法上所說的“危害行為”是指行為人在其意識與意志支配下實施的具有社會危害性與刑事違法性的“身體活動”[3]，強調的是“身體活動”。“偷”或“詐”或“毀”或“入”（見下文）等行為的“身體活動”恐怕都是“敲鍵盤”，而“敲鍵盤”在此沒有輕重緩急之分，沒有程度大小之分，也沒有數量多寡之別。“身體活動”上沒有區別。如果從行為人輸入的指令或程序的內容來區分，恐亦說不過去。例如對計算機盜竊犯罪中常見的“意大利香腸術(SalamiIeehnipnes)”如何定性？此術的原理是采用別人不易察覺的手段，使對方自動作出一連串的細小讓步，自己積少成多，達到犯罪的目的。手段是在計算機中置入一個程序，它能將許多小數目款項從許多帳戶上轉移到行為人的帳戶上。第一例以盜竊罪受到追訴的是美國的一個銀行計算機操作員，他設計了一個程序，使得計算機在處理客戶存取帳目時，截留一個四舍五入的利息尾數零頭，集腋成裘，狠狠地撈了一筆。從結果上看，他象是犯了盜竊罪——別人的財產不知不覺地跑到他的口袋里去了，“肯定是他偷的”，眾人皆曰。然而誰見過他偷錢了？錢到他帳戶的時候，他可能正在睡覺。檢察官說：“我見他編了個程序”，律師說：“編程序不是盜竊”，檢察官說：“那是個盜竊程序”，律師說：“盜竊程序不等于盜竊行為”，檢察官說：“他把盜竊程序輸入了計算機”，律師說：“計算機有自動識別功能，能夠識別非法程序”，檢察官說：“那是計算機受騙了，應定詐騙”，律師說：“怎能利用盜竊程序搞詐騙？！”再說利用計算機實施的金融詐騙，行為人通過網絡修改數據，使銀行的計算機程序發生改變，從而將電子貨幣的一些表示數額的信號傳入行為人的帳戶里，而銀行的管理人員可能并不知道這些改變，仍依據計算機的顯示付款，根本不存在被害人“自愿”或“不自愿”、“主動交出”與強迫交出的問題，定為詐騙，亦缺要件。可見，何為盜竊“行為”，何為詐騙“行為”，在此處不好認定。再如利用計算機竊取國家機密或商業秘密、利用計算機傳播病毒等等一切計算機犯罪，都不外乎采取編制程序、破譯密碼等手段，很難區分這些犯罪行為，我們現在所說的利用計算機“盜竊”或“詐騙”，恐怕只是從后果或所編制的程序內容上進行的經驗的區分，并沒有實質的依據。

2.知識產權犯罪的行為方式不好確定。在網絡上，信息與出版的界限是模糊不清的。分發、傳輸多媒體作品算不算是一種出版發行行為？常規的作品出版都是書刊、報紙、音像磁帶、光盤等形式，都由正式出版機構來管理，并且必須有正式書號和出版許可證，否則就可以判定為非法出版行為。而在沒有警察、沒有國界的因特網(Internet)上，任何一個人都可以隨時向網絡傳送自己或他人的作品，并不一定以營利為目的，而接收信息的人員也可以隨時拷貝這些作品，無須任何手續，因此：(1)誰來判定違法行為？(2)即使有人或機構以營利為目的，在網絡上傳輸了他人享有著作權的作品，且“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”（刑法第217條），此行為能定為“侵犯著作權罪”嗎？我國《著作權法》規定了復制、表演、播放、展覽等幾種侵權行為方式，從字面上看與“通過網絡傳輸”最沾邊的就是“復制”了，《著作權法實施條例》給“復制”所下的定義是“指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄象、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。”其中并沒有“網絡傳輸”或其他類似的規定。而對其中的“等方式”也不可作擴大解釋，因為“等”除了“表示未窮盡”的用法以外，還有“用在句末表示煞尾”的用法，對這兩種用法不能任意解釋。因此，此種行為是否違法，法無明文規定。

諸如此類的問題還很多，在此就不一一敘述了。總之，如果對一個侵犯的對象為何物和行為方式是什么尚不明確的行為定罪處罰，其結果只能是違背罪刑法定這一刑法的基本原則。隨著計算機技術在我國的飛速發展，計算機犯罪必將成為我國科技發展的重大障礙，而現行刑法對打擊此類犯罪顯然力不從心，解決這個問題的方法只有一個，那就是盡快在刑法上確立計算機犯罪的概念，將通過計算機實施的“要件缺如”的犯罪納入計算機犯罪的范疇，從而打擊愈演愈烈的計算機犯罪。

三、刑法上計算機犯罪概念的提出

我國刑法上還沒有專門的計算機犯罪這一概念。《刑法》中規定了3條與計算機有關的犯罪行為，即第285、286條規定的“非法侵入計算機信息系統罪”和“破壞計算機信息系統罪”，第287條規定的“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰”。而且將其歸類于第6章“妨害社會管理秩序罪”中。但由此而斷言“計算機犯罪”并不是刑法意義上的一類罪名，其與“經濟犯罪”、“暴力犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”等術語一樣，只是犯罪學上的犯罪類型[4]，這一說法是有失偏頗的。其實，目前世界上關于計算機犯罪的立法已很多，如美國佛羅里達州于1978年通過了第一個計算機犯罪法，至1987年，美國已有47個州完成了有關立法；1984年，美國通過了《非法使用電腦設備、電腦詐騙及濫用法》；日本1987年5月以“修正刑法等一部分法律”將計算機犯罪納入刑事法規中，如與偽造文書罪及毀損罪有關的計算機犯罪，是指“意圖使他人處理事物陷于錯誤，而不正當制作或毀損事物處理所使用有關權利義務或事實的電磁記錄的行為”；法國1992年7月通過、1994年3月開始施行的《法國刑法典》，單列一章《侵犯資料自動處理系統罪》；英國于1990年通過了計算機犯罪單行法規——《計算機濫用條例》；俄羅斯1997年修訂刑法，單列一章規定計算機犯罪。

科學和技術是發展的，刑法隨之也是發展的。如隨著社會的發展，侵犯知識產權的犯罪越來越突出，新刑法在第3章增加規定了“侵犯知識產權罪”。計算機犯罪可以不是一個具體犯罪的罪名，但應該是類罪罪名。這是由計算機犯罪的特點所決定的。筆者認為，就計算機自身的特殊性和計算機犯罪的特殊性（專業性、業務性、復雜性、隱蔽性、遠程作案性、社會潛在危害性、偵查與取證的高技術性、司法訴訟與審判上的困難性等）而言，加之我國刑法罪刑法定原則的確立，對上文所述的“要件缺如”的犯罪不能再實行類推，因此從理論上來說計算機犯罪的概念應當成為刑法學上的概念。這既有利于打擊此類犯罪，也有利于保護并不是計算機犯罪的行為（注：如福州IP電話案中陳氏兄弟被公安局濫捕給我們的教訓。）。雖然計算機犯罪在我國“起步晚”，另外由于犯罪人都是高智能、掌握最先進科技的人，但星火可以燎原，加之計算機犯罪的“四難”——發現難、抓捕難、取證難、定性難（目前我國出現的多例“計算機犯罪”由于缺乏法律依據而無法處罰），大部分的計算機犯罪者正逍遙法外，繼續不停地鉆研犯罪手段，頻頻作案。因此，從現實上說，確立刑法學上的計算機犯罪概念也迫在眉睫。

目前國內外關于計算機犯罪的概念很多，據筆者統計，有將近20余種，囊括了計算機犯罪的方方面面，但都不全面。有學者提出，計算機犯罪的概念有廣義和狹義之分。廣義的計算機犯罪是指“行為人故意直接對計算機實施侵入或破壞，或者利用計算機實施有關金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪行為的總稱”；狹義的計算機犯罪僅指“行為人違反國家規定，故意侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術等計算機信息系統，或者利用各種技術手段對計算機信息系統的功能及有關數據、應用程序等進行破壞、制作或傳播計算機病毒、影響計算機系統正常運行且造成嚴重后果的行為”[5]。鑒于計算機犯罪的特殊性，筆者認為應當采取廣義的計算機犯罪的概念。但上述廣義的計算機犯罪的概念尚不全面。迄今為止，關于計算機犯罪概念較為完整的表述是：“行為人以計算機為工具或以計算機資產為攻擊對象實施的嚴重危害社會的行為”[4](p53)。它包括了與計算機有關的幾乎所有的犯罪形式，使利用計算機犯罪者難逃法網，然而，其中也有一定的不足。其一，“以計算機為工具”，外延太大，如搬起計算機砸死人，能算計算機犯罪嗎？其二，“以計算機資產為攻擊對象”，外延亦太大。雖在“對象”前加上了“攻擊”二字，讓人知道不是盜竊計算機，但可能誤會為打砸計算機生產工廠或倉庫中的計算機。本概念的實質問題在于沒有體現計算機犯罪的本質特點，即犯罪人知道計算機的特殊功能（存儲功能、信息處理功能、網絡傳輸功能等等）并加以利用；或妨礙、阻礙他人對上述功能加以利用（注：僅僅將計算機擺在房間作為裝飾等的使用不算在此種“使用”之列。）而毀壞計算機設備。其三，筆者認為，“以計算機為工具”中，包含了絕大部分“以計算機資產為攻擊對象”，如傳播病毒、電子郵件炸彈等行為亦都離不開計算機，都須以計算機為工具。二者有交叉關系。故如此定義，有重復之嫌。因此，筆者認為，刑法上計算機犯罪的概念應為：“行為人依計算機的特點而故意或過失地利用計算機為工具實施危害社會的行為，或以暴力毀壞他人正在依計算機特點使用中的計算機及其設備，依法應受刑罰處罰的行為”。其構成要件和特征是：

第一，本罪的主體為一般主體，鑒于計算機犯罪嚴重的社會危害性和低齡化，有人提出“已滿14周歲不滿16周歲的人犯此罪的，也應當負刑事責任”[6]，這是有道理的。

第二，主觀上，行為人有犯罪的故意或過失，并且知悉計算機的功能（存儲功能、信息處理功能、網絡傳輸功能等）并加以利用；或妨礙、阻礙他人對上述功能加以利用而毀壞計算機設備之意圖。即：(1)犯罪人了解計算機的各項功能，并且故意地利用這些功能進行各種犯罪活動，如盜竊、詐騙、掠奪、侵占、縱火、貪污、敲詐、破壞、間諜等；(2)犯罪人了解計算機的各項功能，并且故意地毀壞這些功能或阻止他人利用這些功能；(3)過失也可以構成此類犯罪，如過失傳播計算機病毒等。

第三，本罪侵犯的客體是計算機及其網絡等資源的正常管理秩序和他人對計算機及其資源的正常利用。我國制定了許多關于計算機及其網絡安全的法律法規，如《計算機軟件保護條例》、《計算機信息系統安全保護條例》、《電信終端設備進網審批管理規定》、《軟件產品管理暫行辦法》、《金融機構計算機信息系統安全保護工作暫行規定》等，這些法律法規對計算機的正確安全應用作出了較全面的規定。

第四，客觀方面，包括通常所說的“以計算機為犯罪工具的行為”和“以計算機為犯罪對象的行為”。總結世界各國現有計算機犯罪行為的分類，不外乎以下幾種：(1)偷，即偷竊行為。包括偷竊情報、信息及數字財產（注：計算機中所謂的財產只是一些數字，是財產的虛擬，故筆者在此稱其為“數字財產”。）和服務等。如美國《概括犯罪規制法》及《偽造連接裝置與計算機欺詐與濫用防治法》規定的“從計算機獲取機密情報罪”及“從計算機獲取金融或信用情報罪”，英國1984年《資料保護法》規定的“非法獲取計算機中已申報保護的個人資料罪”，德國刑法第202條規定的“刺探資料罪”，日本刑法中規定的與財產得利有關的計算機犯罪（注：對于他人事務處理上所使用的電子計算機給予虛偽的情況或不正之指令，使作成關于財產權得失、變更的不真實電磁記錄供他人事物處理之用，而獲得財產上不法利益或使他人得此利益的行為。）。(2)詐，即利用計算機或計算機網絡進行的欺騙活動。包括騙取情報信息及數字財產等。如德國的“計算機欺詐罪”、英國的“偽造文書罪”等。(3)毀，即利用外力或錯誤程序（如病毒等）毀壞計算機設備或系統的犯罪。包括針對計算機外部設備所施行的砸、割、燒等暴力行為和編造計算機病毒、設置邏輯炸彈、發送郵件炸彈等毀壞計算機系統網絡，使計算機和網絡不能工作或不能正常工作的行為。如我國刑法第286條規定的“破壞計算機信息系統罪”。(4)入，即非法侵入自己無權進入的重要計算機系統罪。如我國刑法第285條規定的“非法侵入計算機信息系統罪”、法國的“侵入資料自動處理系統罪”等。

以上的諸多行為方式存在下列問題：首先，這些行為方式還遠遠不能概括計算機犯罪的全部。“以計算機為犯罪工具的行為”的外延應擴大到我國刑法第287條所說的“利用計算機實施”的“金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的”行為。“其他犯罪的”行為應包括利用計算機實施的侵犯知識產權方面的犯罪，侵犯商業秘密的犯罪，侮辱誹謗罪，危害國家安全罪（利用網絡發表反政府言論、恐怖言論和從事顛覆破壞活動、間諜活動），傳播淫穢物品罪（利用網絡傳播黃色視聽資料），掠奪、侵占、縱火、敲詐、破壞、甚至殺人、傷害（注：通過修改醫院大夫處方殺人案例已經存在，隨著機器人技術的發展，筆者相信通過計算機控制機器人殺人、傷害的案件也會出現。）等等。其次，如前文所述，由于計算機犯罪的“無行為化”，許多計算機犯罪是依傳統的分類方法和犯罪造成的結果進行分類的。以上的諸多分類，其標準并不統一，也不適用于計算機犯罪。既然計算機犯罪無行為化，那么絕大部分的計算機犯罪就成了結果犯，犯罪結果便在計算機犯罪分類和確定罪名上起著關鍵作用。如利用計算機進行的盜竊和詐騙，二者是從傳統的行為意義上區分的，在計算機犯罪中的結果是一樣的，即被害人失去了財產，因此應將其劃歸為一個罪名“計算機財產犯罪”即可。

綜上所述，筆者認為，將計算機犯罪依結果而非行為方式劃分為5種是比較科學的：(1)破壞計算機罪，是指利用外力錯誤程序毀壞計算機設備或系統的行為。包括針對計算機外部設備所施行的砸、割、燒等暴力行為和編造計算機病毒、“蠕蟲”程序、設置邏輯炸彈、發送郵件炸彈等毀壞計算機系統及網絡，使計算機和網絡不能工作或不能正常工作的行為等。(2)盜竊計算機數據罪，指竊取計算機內部信息資料等的犯罪行為。(3)濫用計算機罪（類罪），是指利用計算機實行的財產犯罪（通常意義上所說的盜竊、詐騙、侵占、貪污、挪用等）及其他諸如侮辱誹謗罪、危害國家安全罪、傳播淫穢物品罪、殺人罪、傷害罪等和在計算機系統中輸入或者傳播非法和虛假信息數據，造成嚴重后果的行為等。(4)竊用計算機服務罪，是指無權使用計算機系統者擅自使用，或者計算機系統的合法用戶在規定時間以外及超越服務權限使用計算機系統的行為。(5)非法侵入計算機系統罪，是指行為人以非法手段進入自己無權進入的計算機系統的行為。

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