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編者按：本論文主要從訴訟證據制度應包括在民事訴訟法框架之中,但應充實和完善其內容,并獨立成編；適當調整法典結構,突出民事訴訟法典以當事人訴訟活動與法院審判活動為重點、以審判程序為中心的特點,將執行程序和企業法人破產還債程序分離出去；將審判程序一分為二,分為通常訴訟程序編和特殊訴訟程序編等進行講述，包括了民事訴訟的整個過程就是收集提供證據、運用證據、認定證據、一般民事案件適用的程序等，具體資料請見：

關鍵詞:民事訴訟法/法典結構/調整

內容提要:法的內容變化和發展,最直接的體現應該是法典結構上的變化,法典體例結構變化又可以滲透出法的內容是否科學合理之信息。因而一部法典體例結構的科學設計,不僅是法典內容完善的切實體現,而且還可以成為一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我國民事訴訟法程序制度具體內容的同時,要注意研究法典體例結構,應根據民事訴訟法的基本法地位,適當調整法典結構,不宜做大的分割。

隨著我國經濟體制改革的不斷深入,社會政治、經濟的發展變化,人們在強調程序正義和訴訟效率的同時,客觀上要求民事訴訟法也有相應的調整和發展。目前我國民事訴訟法全面修改的條件和時機已經基本成熟,并且納入了議事日程。法學專家及有關方面也分別拿出了民事訴訟法的“修改建議稿”。[1]筆者認為,從立法角度看,民事訴訟法的全面修改,必須同時考慮民事訴訟法典結構的調整,因為法律具有內在邏輯性,每一部法律都是由若干邏輯嚴密的部分構成一個統一的整體,即所謂法的結構體系。民事訴訟法的體例結構,是指構成民事訴訟法的若干部分,邏輯嚴密地構成一個統一的整體或系統。民事訴訟法典與其體例結構是內容與形式的關系。馬克思主義哲學觀認為,內容決定形式,形式反映內容。法的內容的變化和發展,最直接的體現應該是結構上的變化,法典體例結構的變化又可以滲透出法的內容是否科學合理的信息。因而一部法典體例結構的科學設計,不僅是法典內容完善的切實體現,而且還可以成為一部法律制定、修改、完善的框架和指南。從總體上說,我國現行民事訴訟法的內容和體例結構具有一定的科學性與合理性,但是從1991年制定到現在的十幾年是我國社會各方面發展最快的十多年,政治、經濟等各方面乃至觀念都發生了很大的變化,這使得民事訴訟法已經不能夠適應發展變化的社會現實情況。僅就現行民事訴訟法的體例結構而言,也存在與現實不相適應的問題,主要表現一是總則內容不規范,將一些非原則性規范規定為基本原則;二是訴訟證據制度規定過于簡陋,無法體現訴訟證據應有的操作性特點,使得司法實踐中法院和當事人無所適從;三是審判程序的體例布局失衡等。另外,將破產程序、執行程序規定在民事訴訟程序之中,不僅結構不夠科學,而且其本身規定不可能完善,因而在實際適用中有“力不從心”之感。這表明現行民事訴訟法的內容與體例結構已落后于社會發展,在司法實踐中日益捉襟見肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具體內容的同時,調整我國民事訴訟法典的體例結構。但筆者認為,應根據民事訴訟法的基本法地位,適當調整法典結構,而不宜做大的分割。《中華人民共和國立法法》規定,全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。民事訴訟法是我國的基本法,它通過訴訟解決各類糾紛,體現國家對民事經濟主體合法權益的公正、有效地保護,并保證民商事等法律的貫徹實施,在社會生活中發揮著十分重要的作用。作為基本法,其制訂和修改的權限是全國人民代表大會。因此,屬于民事訴訟法基本內容的有機組成部分,必須包含在民事訴訟法的基本框架內,以保證其修改合法有效性和應有的級別。如果不適當地調整其結構,將民事訴訟基本內容分離出去另行立法,不僅會降低基本法的“位階”[3],而且會造成基本法與其關系法之間新的沖突,影響法的統一和適用。鑒于此,筆者主張在法典結構上采取小分化原則,重點在于調整民事訴訟的程序制度。

一、訴訟證據制度應包括在民事訴訟法框架之中,但應充實和完善其內容,并獨立成編

如上所述,現行民事訴訟法關于證據的規定過于簡陋,有關證據的規定總共只有十二個條文,無論多么高度概括,也無法體現證據的特點,滿足不了司法實踐的需要。制訂證據規則,完善證據立法確實是非常迫切的任務。在此背景下,關于制定獨立的證據法的呼聲很高,而且目前理論界和實務界都在緊鑼密鼓地進行證據法的起草工作。比較完善的中國證據法草案和立法理由書已經問世[4]。但筆者始終認為,民事訴訟法中不能不包括證據制度。其理由有以下幾個方面:其一,證據制度是民事訴訟法的核心內容之一。民事訴訟的整個過程就是收集提供證據、運用證據、認定證據,并根據證據證明的事實做出民事裁判的過程。證據與民事訴訟的許多程序、制度是密切相關、不可分離的,許多主要訴訟程序本身就是證據運用過程,如:審理前準備程序和審判程序,就包括證據交換、質證、認證等活動。如果將證據制度從民事訴訟法中完全分離,制定獨立的民事證據法,或者并入統一的證據法中,則不僅會降低民事訴訟法作為基本程序法而存在的價值,導致民事訴訟法的內容空洞,體系斷裂,而且將會產生民事證據法與民事訴訟法及其他有關法律中的證據規則之間如何協調的新問題,在適用法律上也必然會因為理解或解釋歧義而產生新的矛盾。其二,證據作為“單行法”不利于當事人和社會成員學習和運用法律,也將給訴訟活動帶來不便[5]且不說何時能列入立法規劃,即使是單行立法,采用哪一種立法模式也是一個難題。如果制訂跨三大訴訟的統一證據法,則很難反映民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟在證據收集、舉證責任、證明標準等等問題上的種種特色,且不利于社會公眾掌握和法院準確適用;如果分別制訂民事訴訟證據法、刑事訴訟證據法、行政訴訟證據法,則又會大大增加立法成本,并造成內容重復。其三,證據內容充實不會引起民事訴訟法體例的不協調。因為民事訴訟法要全面修改,其他許多程序制度內容也必然充實或變化,法條定會增多,加上證據條款,整體上應該說是協調的。[6]其四,域外雖有將證據單獨立法的體例,但為數不多。我國民事訴訟法在傳統體例上均以大陸法系為藍本,而在大陸法系國家,幾乎沒有獨立的民事證據法。以日本為例,《日本民事訴訟法》將證據規定在第二編中的第一審程序第三章(第一百七十九條至二百四十二條),共64條。當然,國外立法例只是一種參考,必須根據本國實際情況。調整或重新建構我國民事訴訟法的體例,既要尊重傳統,又要大膽創新;既要立足本土,又要充分借鑒;既要著眼現實,又要適度超前。因而,對于證據制度,主要應是充實、完善其內容,而不是分離出去。在體例結構上應獨立成編,排在總則之后,以確保法律的實用性、可操作性與體系化、科學化相結合。

二、適當調整法典結構,突出民事訴訟法典以當事人訴訟活動與法院審判活動為重點、以審判程序為中心的特點,將執行程序和企業法人破產還債程序分離出去

現行民事訴訟法在體例上將執行程序作為第三編。這種立法體例雖然有一定的合理性,但其不足之處也較明顯,主要是執行條文過于簡單,規定過于原則、籠統,可操作性不強。對一些重要的執行制度和措施都未作規定,對執行機構、執行管轄、執行異議等規定也不夠嚴密和規范,導致實踐中難執行和濫用執行權的現象發生。要改變這種狀況,首先應從體例上入手,采用審、執分立的立法體例,將執行程序從民事訴訟程序中分開,單獨制定與社會主義市場經濟發展相適應的《執行法》。因為民事審判程序和民事執行程序的不同性質、作用和不同的調整對象,決定了民事強制執行法不可能在民事訴訟法典內得到完善。制定單獨的民事強制執行法,使之與一系列民事、經濟、行政法規配套,可以更好地發揮民事訴訟法和民事執行法的作用,以保證實現司法公正,司法效率,也有利于我國社會主義法律體系更加合理與科學[7]。

關于企業法人破產還債程序,1991年在民事訴訟法中加以規定,主要是一種滿足臨時需要的權宜之計,因為當時只有適用于全民所有制企業法人破產的《中華人民共和國企業破產法(試行)》,而社會上其他類型的企業法人破產則無法可依,所以在民事訴訟法典中加了這么一章,解決非全民所有制企業法人的破產問題。由于破產程序有其自身特點,在程序啟動、程序規范內容等方面與民事訴訟程序都有區別,因此,根據經濟發展的需要,將其并入統一的破產法當中更為科學,有利于破產法體系的完整。

另外,海事訴訟本是民事訴訟的組成部分,屬于民事訴訟中的專門訴訟。鑒于海事訴訟特別程序法已經作出了單獨規定,并且海事訴訟有其自身的特點,單獨立法具有可行性,因而可以保持現行立法狀態。

三、將審判程序一分為二,分為通常訴訟程序編和特殊訴訟程序編

所謂通常訴訟程序,是指一般民事案件適用的程序。嚴格意義上的民事訴訟程序是指民事權益爭議的各種案件適用的程序。從相對意義上說,特殊民事案件和非訟案件適用的程序稱為特殊訴訟程序,也可以說是通常訴訟程序以外的民事審判程序。通常程序有一套完整的程序體系,適用所有的民事權益爭議案件;特殊程序則由眾多的程序組成,分別適用不同的案件,相互之間沒有銜接性和連續性。通常程序包括第一審程序(普通程序和簡易程序)、第二審程序、第三審程序[8]、再審程序。同時應注意的是,修改民事訴訟法時要把審判監督程序正名為再審程序,厘清二者的關系。我國現行民事訴訟法中的審判監督主要體現在法院依職權實行內部監督,以及檢察機關以抗訴方式行使監督權,是法院和檢察機關為糾錯而發動再審程序。現行民事訴訟法典關于審判監督程序的規定存在的主要缺陷,一是認識有偏差,混淆了審判監督程序與再審程序的概念,忽視了再審程序的獨立地位。二是把特別程序排列在審判監督程序之前,邏輯混亂。三是程序的啟動體現了強烈的職權主義色彩,有違背民事訴訟的基本原則———處分原則之嫌。另外,將法院作為發動再審程序的主體,與審判權的性質相矛盾,有悖于民事訴訟“不告不理”的基本理念。因此,為保證當事人自由行使處分權,體現民事訴訟自身的特點,應將審判監督程序正名為再審程序,在體例和內容上重新規范再審程序的發動主體、再審時限(即由當事人在法定期限內以法定事由提出再審)。可借鑒西方國家的立法經驗,進一步規范再審事由和再審管轄法院等。并置于特殊審判程序之前,以便從體例上保證通常訴訟程序的邏輯連貫性。

在特殊訴訟程序中設立人事訴訟程序和票據訴訟程序。即特殊訴訟程序包括人事訴訟程序、票據訴訟程序和非訟案件審判程序等。人事訴訟是關于人的身份關系的訴訟。人事訴訟的稱謂來源于德國、日本的法律及其相關法學理論。我國現行民事訴訟法在體例上沒有設立專門的人事訴訟程序。主要原因在于我國傳統審判方式的超職權主義因素較濃,國家積極干預民事糾紛的處理,對有關身份關系的案件和有關財產糾紛的案件采取相同的訴訟原則,這類案件都適用于普通程序。此外,由于社會化生產程度相對較低,公民個人財產的極度有限,與財產所有人的身份關系沒有多大財產上的意義。隨著改革的深入和社會結構的變化,身份關系的穩定而簡單的狀態發生了很大的變化。一是婚姻家庭關系呈現出復雜化的傾向,各種身份關系的糾紛不斷增多,而且日益復雜。二是公民個人財產的數量和范圍都較以往大大增加。身份關系具有了重要的經濟意義。所有這些因素都會使人事訴訟案件呈上升趨勢。因此,為適應社會發展客觀需要,有必要在特殊程序中設立人事訴訟程序。包括婚姻關系、收養關系和親子關系等案件。非訟程序包括督促程序、公示催告程序以及現行民事訴訟法典中關于宣告失蹤,宣告死亡案件,認定公民無民事行為能力,限制民行為能力、認定財產無主等案件。不過,其中婚姻家庭關系等方面的案件實行兩審終審制度。如前所述,人事訴訟是一類特殊的訴訟,主要是身份關系的爭議,與一般民事權益爭議案件的主要區別在于其處分權受限制,宜適用職權進行主義原則,因而可以列在特殊程序中。人事訴訟與一般的財產糾紛有所不同,這種訴訟的特殊性,反映在訴訟法上就是適用不同的法律原則和具體程序。[9]主要包括:采用職權探知主義并限制當事人處分權;適用直接言詞原則,排除或限制缺席判決;審判非公開原則、注重調解原則等。上述原則的貫徹實施,使人事訴訟程序與普通程序相比,呈現出很大的特殊性和差異性。基于上述原因,有必要從體例上將人事訴訟程序從通常訴訟程序中分化出來,成為一類獨立的特別程序。此外,特殊程序中還包括“選民資格”案件等非訟性質的案件。

涉外民事訴訟程序,因其本身是民事訴訟程序的有機組成部分,不是獨立的訴訟程序,只是因一些特殊因素而需要特則,本來可以分別規定在相關條款中,不一定獨立成編。但根據我國立法習慣,仍可保持原體例不變。

注釋:

[1]江偉、孫邦清:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿(初稿)》,2003年訴訟法學研究會年會論文。

[2]何文燕、李喜蓮:《關于調整民事訴訟法典結構的幾點建議》,2003年訴訟法學研究會年會論文。

[3]趙鋼、劉學在:《關于修訂〈民事訴訟法〉的幾個基本問題》,載《法學評論》2004年第1期。

[4]江偉主編:《中國證據法草案(建議稿)及立法理由書》,中國人民大學出版社2004年1月版。

[5]何文燕、李喜蓮:《關于調整民事訴訟法典結構的幾點建議》,2003年訴訟法學研究會年會論文。

[6]江偉、孫邦清:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿(初稿)》,2003年訴訟法學研究會年會論文。民訴訟法修改建議稿有400余條,據悉還要增加;江偉主編:《中國證據法草案(建議稿)及立法理由書》,中國人民大學出版社2004年1月版。證據法草案162條,放在民事訴訟法典中,一共也只有700余條,并不顯得“臃腫”。

[7]常怡、崔婕:《民事強制執行立法研究》,載《湘江法律評論》第4卷,338頁。

[8]指特定條件下的第三審程序。

[9]劉田玉:《體制改革與民事訴訟的革新》,載《訴訟法學·司法制度》1999年第6期。