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編者按：本文主要從公地的悲劇和財產(chǎn)權(quán)分割理論；防止過分分割的機制——英美國家的例子；財產(chǎn)權(quán)分割理論的發(fā)展和簡要展開，對論財產(chǎn)權(quán)分割進(jìn)行講述。其中，主要包括：早期防止財產(chǎn)過分分割的機制、現(xiàn)代的土地使用控制、防止法律上過分的分割、主體對客體關(guān)系的模式、單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關(guān)系、單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關(guān)系、單個的人對不動產(chǎn)所形成的關(guān)系、單個的人對無體物的關(guān)系、，具體材料請詳見：

論文摘要：本文在介紹財產(chǎn)權(quán)分割的相關(guān)理論之后主張，廣義上被歸類為財產(chǎn)權(quán)的諸多權(quán)利形態(tài)——所謂他物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都可以被看作是對標(biāo)準(zhǔn)的財產(chǎn)權(quán)——所有權(quán)的偏離和分割，被看作是為了取得和擴大財產(chǎn)權(quán)而采取的不同的法律結(jié)構(gòu)。財產(chǎn)權(quán)的不同形態(tài)是對權(quán)利主體人數(shù)、客體形態(tài)和時間等因素不同安排的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)分割財產(chǎn)權(quán)范型

一、公地的悲劇和財產(chǎn)權(quán)分割理論

歐洲和美國法學(xué)院的學(xué)生，大多是通過美國加利福尼亞大學(xué)生物學(xué)家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產(chǎn)法的。

所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數(shù)量。當(dāng)超過這個數(shù)量的牛羊進(jìn)入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事。可是，當(dāng)這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分?jǐn)偟模瑐€人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權(quán)給所有人帶來的只有毀滅。

很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關(guān)心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權(quán)，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔(dān)成本。“公地的悲劇”，說明的就是這個道理。

在西方，很多的法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財產(chǎn)權(quán)的必要性[2]（P.252-258）。他們認(rèn)為，在一定的條件下，當(dāng)（公有）共有財產(chǎn)制度在經(jīng)濟上不再是有效率的時候，私有財產(chǎn)制度就會自發(fā)地發(fā)展起來。

但是，以此來論證私人財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)越性是不充分的。財產(chǎn)的私人所有和財產(chǎn)的共（公）有實際都是財產(chǎn)權(quán)的組織模式，在現(xiàn)實中有不同的適用性，很難說一個必然會比另一個優(yōu)越。同樣以上面的情形為例。該牧場是怎樣歸屬于一個人所有的呢？這涉及對財產(chǎn)權(quán)最初的分配的問題。當(dāng)然，我們可以拋開分配正義的問題，假定私人擁有牧場財產(chǎn)權(quán)的合理性，也不見得在牧場的私人老板的管理下會更有效益。私人財產(chǎn)權(quán)是用來處理財產(chǎn)的所有人和可能與該財產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的其他人的關(guān)系的，這樣，牧場的私人老板仍然需要把其財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分割，由別人來使用，雖然他有最終的決定權(quán)，但是，并不能證明在這種模式下牧場會有最大的產(chǎn)出。這可以和投資者選擇投資模式進(jìn)行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設(shè)立和管理成本與該組織的產(chǎn)出的對比。

但是有一點是明確的，作為一般的情形，財產(chǎn)權(quán)全部由個人擁有并使用是不現(xiàn)實的。財產(chǎn)權(quán)肯定要進(jìn)行某種形式的分割。總體上來看，財產(chǎn)法的大多數(shù)的制度都是向當(dāng)事人提供分割財產(chǎn)權(quán)或者重新組合財產(chǎn)權(quán)的機制的。

二、防止過分分割的機制——英美國家的例子

法律的門外漢一想到私有財產(chǎn)，就想到能夠在實體上被分割的物。在這種觀點看來，不動產(chǎn)就是私有財產(chǎn)權(quán)的核心。不動產(chǎn)進(jìn)行分割，仍然是私有財產(chǎn)，再進(jìn)行分割，每一部分還是私有財產(chǎn)。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財產(chǎn)的標(biāo)簽，也無法進(jìn)行有效的生產(chǎn)。由于太多的人都享有排他權(quán)和使用權(quán)，每個私有者都無法單獨承受把土地進(jìn)行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會被浪費掉。

（一）早期防止財產(chǎn)過分分割的機制

歷史上，有許多防止財產(chǎn)分割的理由。在人們發(fā)展出稅收機制之前，保持土地的完整為公共產(chǎn)品（比如國防）的生產(chǎn)提供了基礎(chǔ)。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養(yǎng)足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會和經(jīng)濟動因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應(yīng)對佃戶的不斷增長的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場上轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。[①]

還有長子繼承權(quán)制度，它只允許把不動產(chǎn)的繼承權(quán)授予長子，也是在英格蘭貴族家族內(nèi)部防止對土地進(jìn)行物理分割的一種機制。這一制度沒有傳播到美國，那時美國的土地豐富，普通法發(fā)展出其他的機制去避免對土地的過分分割。雖說長子繼承權(quán)在美國消滅了，但是，現(xiàn)代美國的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規(guī)則限制財產(chǎn)在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國有。這些規(guī)則也起到了維護(hù)財產(chǎn)的物理邊界的功能。現(xiàn)代財產(chǎn)法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。

當(dāng)社會缺乏有效的規(guī)則去阻止財產(chǎn)權(quán)空間上的分割的時候，對土地的持有的權(quán)利將隨著繼承而逐漸分裂，這會刺激社會采取激進(jìn)的措施去集中土地權(quán)利，以便使土地可以進(jìn)行有效生產(chǎn)。在布萊克斯通時代，主要的土地集中過程是通過“圈地運動”這樣的機制完成的。雖然圈地運動的歷史非常復(fù)雜，經(jīng)常遭到人們的詬病，但是不可否認(rèn)，圈地運動雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運動通過廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個更經(jīng)濟的規(guī)模之上，達(dá)到了阻止土地分割的效果。

（二）現(xiàn)代的土地使用控制

現(xiàn)代的美國法采取一系列的直接和間接的策略去控制實產(chǎn)的過分分割。比如，城市規(guī)劃規(guī)則（zoning），以及規(guī)定分割土地的最小面積標(biāo)準(zhǔn)。若沒有相關(guān)的規(guī)制，所有人可能會對土地進(jìn)行過分的分割，而不顧及對鄰居的影響或負(fù)的外部性。個人一般考慮不到把財產(chǎn)重新聯(lián)合起來所要花費的代際成本（generationcosts）。另外，財產(chǎn)稅和登記費也是有效的、間接地防止土地過分分割的策略，雖然說把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。

（三）防止法律上過分的分割

不少分割問題出現(xiàn)在所謂的法律上的物，或者說是抽象的財產(chǎn)上面。對法律上的物而言，是黑土地上的所有權(quán)（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財產(chǎn)權(quán)的核心。被分割，該法律上的物可能會產(chǎn)生現(xiàn)時的利益和將來的利益，或者分割為自由保有地產(chǎn)（freeholdestate）和非自由保有地產(chǎn)（nonfreeholdestate）。再進(jìn)一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產(chǎn)（feetails）和地役權(quán)（easement），以及其他的被物權(quán)法定原則允許的形式。和對物理上的物的分割相類似，對法律上的物的分割雖然會產(chǎn)生一定程度的經(jīng)濟價值，但是會降低資源的生產(chǎn)力。

信守“物權(quán)法定原則”是防止財產(chǎn)在法律上進(jìn)行分割的主要方法。

在理論上，物權(quán)法定被認(rèn)為是大陸法系特別是德國法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的制度都在事實上起到了物權(quán)法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財產(chǎn)上設(shè)定具有不確定性的、對第三人產(chǎn)生外部性的未來利益。一般而言，附有條件的未來利益限制了財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。

1．限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的第一個規(guī)則是“雪萊案規(guī)則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規(guī)則，即，在一定的條件下將條件繼受權(quán)與終身土地利益合并為完全所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如轉(zhuǎn)讓條款中給甲終身所有權(quán)，若繼受權(quán)屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權(quán)的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權(quán)又擁有其繼受權(quán)，因此，甲便擁有該地的完全所有權(quán)。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權(quán)，同時也擁有繼受權(quán)，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權(quán)。除非甲的終身所有權(quán)和繼受權(quán)之間，還有一個繼受權(quán)。這種情況下，甲的兩種所有權(quán)便不能合并成完全所有權(quán)。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權(quán)之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權(quán)之間的所有權(quán)只是一個有條件的繼受權(quán)而非既定的繼受權(quán)，則該有條件的繼受權(quán)便被廢除而失效。

2．第二個規(guī)則是“21年規(guī)則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個反對永久性占有的規(guī)則。土地的所有者試圖將地產(chǎn)無休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，因此，法院創(chuàng)造出“21年規(guī)則”，用來限制土地所有者創(chuàng)設(shè)的未來利益。但是，這一規(guī)則只限制受讓人的未來利益，有條件的繼受權(quán)和兩種取代權(quán)。它不限制既定的繼受權(quán)，也不限制贈送人的未來利益。

該原則可以歸納為“在土地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生時，任一權(quán)益相關(guān)的人（如終身土地權(quán)益人）死后21年之內(nèi)，原轉(zhuǎn)讓書所設(shè)定的未來利益仍未變成占有權(quán)或既定的繼受權(quán)，則該未來利益便無效。”該原則的目的是防止有條件的未來利益無休止地對現(xiàn)有利益構(gòu)成威脅，影響其可轉(zhuǎn)讓性。如，“原所有人將黑土地轉(zhuǎn)讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個活到21歲的子女繼受。”這一條款不違背“21年規(guī)則”。甲死后21年之內(nèi)，繼受權(quán)要么歸他的第一個活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會一直無休止地不能確定。[4]（P.80-82）

在對財產(chǎn)權(quán)分割的問題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過分的分割使得在財產(chǎn)上擁有決策權(quán)的人太多，不利于財產(chǎn)的管理，不利于財產(chǎn)形成有效的生產(chǎn)能力，也不利于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；而一律不允許財產(chǎn)的分割，同樣會違背財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性的特征，不利于財產(chǎn)資源向更有利于資源使用的人手中移動。實際上，法律所限制的只是那些過分的分割和轉(zhuǎn)讓。

三、財產(chǎn)權(quán)分割理論的發(fā)展和簡要展開

（一）主體對客體關(guān)系的模式

主體對客體關(guān)系的模式可以按圖表-3所顯示：

（圖表-1）

主體客體

單個人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割

多個人無體物：僅可以做抽象的分割

組織

財產(chǎn)權(quán)分割反映的是人和物（社會稀缺資源）之間的不同形態(tài)的控制關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)的分割和以下要素相關(guān)：主體人數(shù)，客體形態(tài)以及時間維度。通俗地講，所謂對財產(chǎn)的分割就是多個主體對同一份財產(chǎn)分享權(quán)利，首先當(dāng)然與主體人數(shù)有關(guān)；客體的形態(tài)也直接影響對財產(chǎn)分割的形式和效果；而對于財產(chǎn)權(quán)利的分享要么是多個人同時分享，要么是先后分享，要么是混合狀態(tài)的分享模式。下面我們主要從不同數(shù)量的主體對于不同形態(tài)的財產(chǎn)的控制形態(tài)來分析，時間的要素隱藏在分析的過程之中。

1．單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關(guān)系。此時。權(quán)利（利益）范圍的確定（我們把這個過程叫做“定價”）是最容易的。對財產(chǎn)的管理權(quán)和決策權(quán)只歸一人，而財產(chǎn)權(quán)的觀念首先要強調(diào)對權(quán)利人主觀價值的尊重和保護(hù)。

（1）單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關(guān)系

對不可替代的動產(chǎn)。舉個例子來說，我對我的一本英文原版的法學(xué)論著擁有所有權(quán)，我的權(quán)利應(yīng)當(dāng)被別人尊重，乙不能因為他會更認(rèn)真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對我的所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的方法是保護(hù)我對物的事實上占有的維持。這種情況下，法院一般會判令乙原物返還；若乙提出用一定的價格補償來代替原物的返還，法院一般是不會支持的，除非原物的返還已經(jīng)不可能——物已經(jīng)被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經(jīng)不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個損害賠償必須考慮我的主觀價值，其具體體現(xiàn)是要避免乙通過該“強制買賣”取得利益，也可以對乙進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽徒湫缘膿p害賠償。該救濟雖然會因為乙拿走該書的方式的不同（趁我不注意拿走——侵權(quán)，或者借走不還——違約，或者說根本就是一個違約和侵權(quán)的競合）而有少許不同，但是，法院在估價的時候一定要把當(dāng)事人的主觀估價當(dāng)作一個重要的因素來考慮。

對可替代的動產(chǎn)。可替代的動產(chǎn)的價值容易確定，有一個完善的市場可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權(quán)利就不具有特殊保護(hù)的充分理由，乙把該物拿走，只要不構(gòu)成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應(yīng)對我進(jìn)行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。

關(guān)于貨幣，貨幣在本質(zhì)上體現(xiàn)的是以國家為最終承兌人的一種債權(quán)，由于國家的信用是強大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現(xiàn)在貨幣上的債權(quán)是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動產(chǎn)的地位，只不過它是具有完全替代性的動產(chǎn)。由于貨幣本身的特點，把貨幣所有者的權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來保護(hù)和當(dāng)作債權(quán)來保護(hù)并不會產(chǎn)生實質(zhì)的區(qū)別。

但是，在不少的情形，動產(chǎn)只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動產(chǎn)上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)就難以確定。

可以看出，財產(chǎn)的性質(zhì)對財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)有著非常大的影響。

（2）單個的人對不動產(chǎn)所形成的關(guān)系

對不動產(chǎn)進(jìn)行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對不動產(chǎn)的支配只能是法律上的支配。

在普通法的歷史上，土地對于維護(hù)封建制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)和等級劃分有起著至關(guān)重要的作用。可想象這樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產(chǎn)階級制度的所有權(quán)規(guī)范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權(quán)，唯一的法律關(guān)系就將是乙這個人（persona）和自由保有地這個物（res）之間的法律關(guān)系。可是在公元1500年以前，事情卻并不那么簡單：甲可以將土地轉(zhuǎn)讓于乙，但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關(guān)系中的替身，要求乙向某領(lǐng)主履行各種封建義務(wù)。在封建領(lǐng)主的權(quán)益里面，對那些日感窘迫的領(lǐng)主說來非常重要的一項就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國通常是長子）繼承乙的利益時，須向領(lǐng)主繳納一筆費用。[5]

在現(xiàn)代社會，人們與土地的關(guān)系已經(jīng)基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關(guān)系依然具有特殊性。

人和特定的、不容易被價值化的物之間的關(guān)系是一個頗為值得玩味的問題。西美爾指出，“…沒有轉(zhuǎn)化成金錢之前，固定的實物迫使我們依靠（在）保存它和實現(xiàn)它的諸種條件上。……物體對我們行為的限定與某個人施加的限制同樣嚴(yán)格。”[6]（P.317）人與特定物之間的關(guān)系有一種“類人身”的性質(zhì)，這當(dāng)然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關(guān)系，而是指土地對于農(nóng)民身份的限定。早在一個世紀(jì)前，西美爾就論述了土地對于農(nóng)民的重要性：

“對農(nóng)民來說土地的意義完全不能等同于純粹的財產(chǎn)價值，土地對他意味著從事有價值活動的可能性，土地是農(nóng)民興趣的一個中心點，土地是決定農(nóng)民生命的一種價值，一旦農(nóng)民擁有的僅僅是土地的金錢價值而不是土地本身，他就失去了生命所依。”[②]

由于不動產(chǎn)在其特征上是獨一無二的，具有不可替代的性質(zhì)，財產(chǎn)權(quán)的所有人對不動產(chǎn)價值的主觀估價更應(yīng)該受到保護(hù)。我們可以把這個問題具體到我國農(nóng)村農(nóng)地的使用權(quán)問題。若把該使用權(quán)當(dāng)作農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)來尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農(nóng)民更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟效用為由，就強行剝奪或者低價從農(nóng)民手中購買土地。

土地流轉(zhuǎn)是給土地強行定價，被動的價值化有利有弊。我們會另文討論價值化的優(yōu)點和缺點。

2．單個的人對無體物的關(guān)系。

無體物主要是以知識產(chǎn)品為例。

由于知識產(chǎn)品沒有外在的形體來形成權(quán)利的客觀邊界，權(quán)利人對其進(jìn)行物理的和實際的支配是不可能的。權(quán)利人的權(quán)利范圍是由相關(guān)的權(quán)利書用法律的語言描述出來的。無體物上面的權(quán)利的邊界更需要法律去界定。

知識產(chǎn)品是不可替代的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)權(quán)利人主觀的估價。但是，權(quán)利人權(quán)利的絕對性是受限制的。法律上一般對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限進(jìn)行了規(guī)定，而且還有“強制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴(yán)格的適用條件），以平衡權(quán)利人的壟斷（holdout，有臺灣學(xué)者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來的社會效益減損。

而且，在理論上，也有學(xué)者指出，即使是私主體侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，法律提供的救濟也應(yīng)當(dāng)采取靈活的策略，以避免過分保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的絕對性。以著作（版）權(quán)和商標(biāo)權(quán)為例。甲未經(jīng)許可，擅自使用他人（乙）的作品當(dāng)作商標(biāo)，由此產(chǎn)生糾紛。處理的方法有兩個：（1）是禁止商標(biāo)使用人繼續(xù)使用該商標(biāo)；（2）是責(zé)令商標(biāo)使用人向著作權(quán)人支付使用費用，使他獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)源。[7]（P.172）這兩種可以說都是“合法”的救濟方法，但并不都是“合理”的救濟方法。特別是在甲已經(jīng)在使用該商標(biāo)的過程中確立了良好的商譽的時候，禁止商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)使用該商標(biāo)，將會減少社會的共同的福利。更重要的，這種救濟方法對權(quán)利人也并不一定是合算的。

總之，在獨特的有體物上設(shè)定的單數(shù)的主體的財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的范型；以非特定物設(shè)定的對物性質(zhì)的權(quán)利，以及在無體物上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)在某種情況下偏離了（自物權(quán)意義上的）所有權(quán)概念。

3．復(fù)數(shù)的人與物的關(guān)系

若主體多元化，支配的后果就產(chǎn)生利益多元化（對財產(chǎn)權(quán)的過分分割所揭示的問題），對增添價值的分享和對內(nèi)耗掉價值的負(fù)擔(dān)問題就應(yīng)運而生了。下一部分我們詳細(xì)地考察這個問題。

（二）人與物的關(guān)系——財產(chǎn)權(quán)的范型與對財產(chǎn)權(quán)范型的偏離

1．單數(shù)和復(fù)數(shù)主體

“1+1什么時候大于2？什么時候小于2？”這一問題包含了一個分析結(jié)構(gòu)：一個人擁有對某項財產(chǎn)的所有權(quán)[③]，他什么時候選擇與別人進(jìn)行協(xié)作和交換呢？應(yīng)該說是與別人協(xié)作或者交換的收益大于他個人對財產(chǎn)進(jìn)行占有和使用的時候，他會選擇與別人合作，去分割自己的財產(chǎn)權(quán)。而與別人協(xié)作是有協(xié)作成本的。比如，與別人進(jìn)行交換，有締結(jié)合同的締約成本；與別人合伙，設(shè)立企業(yè)，有組織成本和監(jiān)督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財產(chǎn)權(quán)的價值增加了，他才會選擇與別人分享自己的所有權(quán)。因此，不能籠統(tǒng)地說財產(chǎn)權(quán)的分割好與不好。這需要財產(chǎn)的所有人依照不同的情形進(jìn)行衡量。

所有權(quán)的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財產(chǎn)同時也是責(zé)任財產(chǎn)，所有者擁有對某一特定財產(chǎn)的所有權(quán)，同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該財產(chǎn)上（管理和使用）所產(chǎn)生的責(zé)任。所有權(quán)的主體若是僅僅有一個人，當(dāng)然權(quán)利的范圍清晰，當(dāng)事人的權(quán)利形式的邊界確定，相應(yīng)地，其承擔(dān)責(zé)任的范圍也確定。受該所有權(quán)影響的人在與所有權(quán)人打交道的時候，對方當(dāng)事人也容易選擇。而且，所有權(quán)主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發(fā)揮，這是其優(yōu)點。但是，其缺點也是顯而易見的：（1）內(nèi)在地看，若所有人一個人控制和支配所有權(quán)的所有本質(zhì)，他反而無法實現(xiàn)其所有權(quán)的所有本質(zhì)。所有權(quán)人就會喪失社會分工和協(xié)作所帶來的經(jīng)濟效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權(quán)的客體，或者說，所有權(quán)人一個人對所有權(quán)的一切方面具有決策權(quán)，所有人如果不放權(quán)，那么可能會形成壟斷的效果，不利于形成財產(chǎn)的市場價格，更重要的是，限制財產(chǎn)的流通，不利于創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)的激勵機制的產(chǎn)生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財產(chǎn)權(quán)所帶來的鉗制和壟斷問題，最明顯的是知識產(chǎn)權(quán)中的強制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權(quán)濫用的法律政策的目的也是如此。

我們首先承認(rèn)財產(chǎn)法是調(diào)整人與人就資源的使用而形成的法律關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)是這種法律關(guān)系所體現(xiàn)的利益的實體化。但是，就財產(chǎn)權(quán)的具體的結(jié)構(gòu)和調(diào)整模式，不同的時期和不同的人們都會有不同的觀念。一種財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整模式是依照絕對的個人的所有權(quán)為中心建立起來的。個人擁有對財產(chǎn)的絕對的支配權(quán)。國家授予財產(chǎn)的所有人以對財產(chǎn)的壟斷的管理人的地位，個人意志的哲學(xué)觀念和自然權(quán)利的法學(xué)理論更增加了這種權(quán)利觀的神圣性和合法性。個人財產(chǎn)權(quán)是個人與趨向于自我膨脹的國家政治權(quán)利相對抗的強大武器。然后，人們發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，僅僅由自己對財產(chǎn)進(jìn)行支配是不行的，必須構(gòu)建新的財產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)。契約是進(jìn)行這些新的管理結(jié)構(gòu)的一個最重要的工具。而且，契約本身也是一個個人管理自己財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)安排，同時，一些新的管理結(jié)構(gòu)——公司、信托[⑤]等等就被創(chuàng)造出來了，這些新的管理結(jié)構(gòu)雖然都是以契約為基礎(chǔ)，但是，基本上都取得了獨立的法律地位。人們?yōu)榱朔奖悖沿敭a(chǎn)的最初的所有人在新的治理結(jié)構(gòu)中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們在事實上和個人所有權(quán)中所有人的地位已經(jīng)有著本質(zhì)的不同。

個人財產(chǎn)權(quán)所提供的財產(chǎn)權(quán)范型在不少的領(lǐng)域內(nèi)仍有著廣泛的適用性，但是，它不會再具有絕對的普適性了。

新的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或類型的出現(xiàn)，大大地沖擊了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀念。個人所有權(quán)的最基本的特征就是財產(chǎn)的所有人是財產(chǎn)的使用和處分的最權(quán)威的人，他對財產(chǎn)的管理具有壟斷的權(quán)力，他對財產(chǎn)的主觀的價值評價是不能被其他主體包括國家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)安排中受到了極大的削弱。而財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。

2．財產(chǎn)權(quán)分割的類型

楊振山教授在研究法國民法典的模式后，提出了所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心的理論。他認(rèn)為，所有權(quán)是萬權(quán)之源。民事主體在財產(chǎn)法領(lǐng)域的一切行為都是為了取得財產(chǎn)所有權(quán)。其他的具有經(jīng)濟屬性的民事權(quán)利都是所有權(quán)的實現(xiàn)方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。

在這里，我們把個人的所有權(quán)當(dāng)作財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，而所有權(quán)的概念實際上是建立在個人所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的。凡是財產(chǎn)權(quán)的主體的人數(shù)由單數(shù)變成了復(fù)數(shù)，就意味著該財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)偏離了純粹的（標(biāo)準(zhǔn)的）所有權(quán)概念。

（1）國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、以及共有等實際上是對典型的個人所有權(quán)概念的異化。

有學(xué)者認(rèn)為，所有的物權(quán)均意味著有一個明確的主體，離開主體純粹抽象的權(quán)利規(guī)范沒有任何意義。因此，物權(quán)法在調(diào)整傳統(tǒng)公有制體制下形成的財產(chǎn)歸屬關(guān)系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強調(diào)財產(chǎn)權(quán)主體的特定性。我們這里更強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)應(yīng)該具有單數(shù)的主體。

權(quán)利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國家所有）則權(quán)利的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，相應(yīng)的，權(quán)利的內(nèi)涵也發(fā)生變化。我們在初學(xué)民法的時候，被告知，國家所有權(quán)的主體是全體人民，但這并不意味著某一個或某一群體的人民對特定份額的國有財產(chǎn)擁有所有權(quán)。這和企業(yè)法人制度中的財產(chǎn)（資本）維持規(guī)則一樣，是為了促進(jìn)國家作為主體的人格之形成。所以，國家在其政治功能以外的其他功能和企業(yè)的功能具有可類比性。

如果承認(rèn)“企業(yè)所有權(quán)是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式[⑥]”，我們進(jìn)而就可以這樣類推，即，集體所有權(quán)、國家所有權(quán)以及共有關(guān)系都是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們在法學(xué)理論上強調(diào)共有并不是所有權(quán)的一種類型，[⑦]但是至少可以說，共有也是實現(xiàn)私的所有權(quán)的一種結(jié)構(gòu)。

實際上，一旦財產(chǎn)權(quán)的主體變?yōu)閺?fù)數(shù)，法律就不僅僅需要以強制性的規(guī)范規(guī)制各個主體之間行為所產(chǎn)生的利益沖突的消極外部性的問題，而且還要為多個主體之間設(shè)定組織規(guī)范，這些規(guī)范也不是全能的，還要以授權(quán)性規(guī)范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說，一旦偏離單數(shù)主體的模式，財產(chǎn)權(quán)的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。

在不少的國家，財產(chǎn)權(quán)授予權(quán)利主體以處分其財產(chǎn)的絕對的權(quán)利。德國民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國民法典（544條）都有類似的規(guī)定。這些實際上都是以單數(shù)主體的財產(chǎn)權(quán)作為潛臺詞的。這些陳述在表面上沒有爭議，但是，一旦涉及到共有的問題，該原則就無法貫徹如一。當(dāng)兩個或者兩個以上的人擁有對財產(chǎn)的決策權(quán)的時候，所謂絕對地行使財產(chǎn)權(quán)就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問題上，傳統(tǒng)上的處理方法有兩個：（A）促使使用權(quán)的重新合并；（B）把排他權(quán)授予單個主體。普通法上體現(xiàn)共有的制度為jointtenancy，為了達(dá)到上面的兩個目的，普通法增加當(dāng)事人通過協(xié)議創(chuàng)設(shè)jointtenancy的難度，使得當(dāng)事人比較容易地就可以從共有關(guān)系中擺脫出來。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財產(chǎn)”。說的也是這樣一個意思。

（2）合同債權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)（自利權(quán)和他利權(quán)）、信托，繼承權(quán)等等，都是為了實現(xiàn)所有權(quán)而進(jìn)行的權(quán)利結(jié)構(gòu)的安排。比如，學(xué)者們一般都特別強調(diào)股權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為股權(quán)是一種社員權(quán)[13]，實際上，豈獨股權(quán)如此？財產(chǎn)權(quán)從來都不僅僅是一種價值化的權(quán)利。包括最純粹的財產(chǎn)所有權(quán)和合同上的權(quán)利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財產(chǎn)所有權(quán)是一種比較單純的管理結(jié)構(gòu)，物對權(quán)利人的“類人身”限制是我們在前面論述過的。在合同權(quán)利方面，“關(guān)系契約”和“合同結(jié)構(gòu)”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權(quán)。

這種觀點在邏輯上把所有的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)都統(tǒng)一起來了。可以這樣認(rèn)為，廣義的財產(chǎn)權(quán)制度是為擴大所有權(quán)而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個人都必須與別人在一定的范圍內(nèi)分享自己的所有權(quán)，進(jìn)行價值交換，多個人參與到資源的管理和利用過程中來。就所有權(quán)人而言，構(gòu)成了對其所有權(quán)的分割。財產(chǎn)權(quán)的典型是所有權(quán)，而所有權(quán)的典型是個人所有權(quán)。財產(chǎn)權(quán)主體的多元化構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)的分割。而無論是對什么形態(tài)的財產(chǎn)的分割，都會產(chǎn)生對價值化的需求，這是一個需要另文探討的問題。

Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.

KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty

本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年9月。

注釋：

[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過于1289年，“該法突破原來的限制，允許非直屬封臣自由轉(zhuǎn)讓自己保有的土地，但同時限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領(lǐng)主效忠，即受讓人還是從出讓人的領(lǐng)主處而非出讓人本人那里保有地產(chǎn)。這在事實上取消了次級分封，從此再也不能創(chuàng)設(shè)新的封地，從而保證了領(lǐng)主對于封地的控制及其所享有的附屬權(quán)益，鞏固了以國王為首的封建分封體系。”薛波主編，元照英美法詞典，法律出版社，2003年，第1135頁。

[②][德]西美爾，《貨幣哲學(xué)》，陳戎女譯，第318頁，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。

[③]從邏輯上，我們還可以這樣說，如果不進(jìn)行與別人的協(xié)作與交換，所有人根本不能發(fā)現(xiàn)自己的財產(chǎn)的價值。也就是說，一旦產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的主體多元化，財產(chǎn)的所有人就必須對其財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行價值化。

[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對奴隸的所有權(quán)，那個例子可以說明這里的問題。另外，巴澤爾還對獨占所有權(quán)的成本進(jìn)行了總結(jié)。他認(rèn)為主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面的成本產(chǎn)生的原因在于，“生產(chǎn)性的非人力資產(chǎn)的所有權(quán)形式不可能完全與產(chǎn)生最高產(chǎn)出的人力技能的所有權(quán)形式相匹配”，另一方面的成本產(chǎn)生于獨占性所有權(quán)會產(chǎn)生專業(yè)化損失（lossinspecialization），“盡管獨占所有權(quán)的確消除了偷懶的激勵，但來自專業(yè)化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，第52-53頁。

[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結(jié)構(gòu)的概念，其實，合同的治理結(jié)構(gòu)也是一個值得深入探究的領(lǐng)域。

[⑥]企業(yè)本身沒有自己存在的目的，有的只是企業(yè)的所有者（股東）——單個的人的具體目的，企業(yè)的法人地位只不過是建立了一種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關(guān)企業(yè)（法人）的規(guī)范和的規(guī)范等都稱為歸屬規(guī)范。

[⑦]我認(rèn)為，共有不被視為所有權(quán)的一種類型的主要原因在于，在商業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)，共有是一種契約安排，有著復(fù)雜多樣的結(jié)構(gòu)，無法把它納入在財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的權(quán)利模式之中。共有人對共有物的權(quán)利根本不象是所有權(quán)人的權(quán)利，共有人之間的權(quán)利安排一般而言不應(yīng)該有對抗共有人以外的第三人的效力。

[⑧]共有的四個條件：第一，所有權(quán)資格（title）一致，即，兩個聯(lián)合占有權(quán)的擁有者必須在同一次的轉(zhuǎn)讓中獲得他們的所有權(quán)，或者他們通過實效占有一起獲得他們的所有權(quán)。第二，時間一致，指所有的聯(lián)合占有人必須同時獲取其聯(lián)合占有權(quán)或該聯(lián)合占有權(quán)同時變成既定財產(chǎn)。第三，利益一致，指所有聯(lián)合占有者必須擁有相等的權(quán)益，而且，所有權(quán)益的類型（持續(xù)時間）也必須相等。第四，所有聯(lián)合占有者都必須占有財產(chǎn)的全部。參見，李進(jìn)之等：《美國財產(chǎn)法》，第82-89頁。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴(yán)格的條件都是在限制共有模式的存在。

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