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我國《行政訴訟法》規定,在行政審判中,法律、法規是審判的直接適用依據,而規章不是直接適用的依據,只能處于“參照”的地位,規章的這一特殊地位給行政訴訟裁判帶來了很大的困難。現就規章成為行政訴訟裁判依據的障礙作如下分析:

一、現行法中規章不能成為行政訴訟裁判依據的原因分析

(一)規章的制定主體層級較低。我國憲法明確規定:各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限內,命令、指示和規章。地方組織法規定:省、自治區、直轄市以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府,可以根據法律和國務院的行政法規制定規章。從以上規定可以看出,行政規章的制定主體為:1、國務院各部和各委員會;2、省、自治區、直轄市人民政府;3、省、自治區人民政府所在地的市的人民政府;4、經國務院批準的較大的市的人民政府。由于規章主體的特殊性,它不像法律、法規由全國人民代表大會制定,代表了最高權利機關的意志。規章的制定主體相對而言層級較低,其所產生的法律效力可能比較低,會成為行政訴訟裁判依據的一大障礙。

(二)規章的屬性模糊———“參照”。人民法院審理案件大都以法律、法規作為自己的審判依據,而規章是由國務院和地方人民政府制定的,其效力等級明顯低于法律、法規,根據我國《行政訴訟法》第52條和第53條規定,人民法院在行政審判中,能夠將法律、法規作為審判時的直接適用依據,不能將規章作為直接適用依據,人民法院只能“參照”規章,而且,《行政訴訟法》并未就如何“參照”規章作進一步的規定。王漢斌在《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉(草案)的說明》中指出,“對符合法律、行政法規的規章,法院要參照審理,對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章,法院可以有靈活處理的余地。”[1]根據這一解釋,規章適用還有很大的彈性,但卻仍然沒有明確什么是“參照”,給司法實踐增加了法律依據上的難度。立法上的這種“參照”規定使規章處于一種不確定的狀態,加上人的理解角度不同,所以在審判實踐中,審判人員對“參照”在理解上有歧義,出現“參照”適用規章的錯誤,執行中容易產生意見分歧。

(三)規章與上位法之間、規章與規章之間有沖突。有權制定規章的行政機關尤其是國務院各部門,組成變動、組織職權頻繁、職權交叉問題仍沒有徹底解決,必然影響規章的法律效力,規章的制定程序不像法律、法規那么嚴謹和科學,存在部門行業主義和地方保護主義,與法律、法規不一致的地方較多出現,規章之間的沖突相當嚴重。國務院的部委堅持要求下屬系統執行自己的部門規章,而地方權力機關和行政機關則要求所轄區域內的機關、組織、個人執行自己的地方性法規或規章。遇到這種情況,就讓人感到無所適從。而且當部門規章和地方性法規相抵觸,部門規章和地方性規章相矛盾,我國現行法律規定由最高人民法院報送國務院裁決,必然會產生一個時間問題,可能會影響行政訴訟效率的提高,使規章成為行政訴訟裁判依據的一大障礙。

(四)規章的制定缺乏科學性和可操作性。實踐中規章的制定者為了維護局部利益和受立法水平的限制,超越甚至濫用行政立法權,侵害公民的合法權利和其他國家機關的權利,并造成了立法之間的嚴重沖突和國家權力運轉的矛盾。其次由于我國長期缺乏一套有效、完整的程序規范以至于規章制定隨意性大、民主性差,制定的規章缺乏科學性和可操作性。最后由于我國長期以來行政權力過度膨脹,長官意識根深蒂固,加之在新舊體制交替時期,某些行政機關的職能和思維方式都尚未根本轉變,這樣,這些行政機關制定的貌似規章的規范性文件往往具有濃厚的行政色彩,“立法”成了推行“行政意圖”的工具[2]。人民法院以此作為審判依據其審判結果具有明顯的不公正性和有失權威性。

二、規章成為行政訴訟裁判依據的可能性分析

(一)規章屬于我國的法律淵源。規章屬于我國法律的淵源主要是因為:1、行政規章具有法的一般特征,即規范性、普遍性和強制性;2、規章的內容基本上是法律、行政法規的具體化。因為規章是根據法律、行政法規而制定的,它在實施法律、行政法規方面發揮著重要作用;3、規章的制定權有明確的憲法、法律根據。不是任何行政機關都有權制定規章,享有規章制定權的只是憲法、法律明確授權的國務院主管部門和地方有關人民政府;4、行政規章具有訴訟意義。雖然行政規章不像法律、行政法規、地方性法規那樣是人民法院審理案件的依據,但行政訴訟法明確規定,對行政規章人民法院可以“參照”適用。這只說明了規章與法律、行政法規在訴訟中的價值不同、效力等級不同,但也恰恰顯示了其與不屬于法的、不具有任何訴訟意義的行政措施、決定、命令的區別;5、“現行行政復議條例已有直接將行政規章作為判定具體行政行為合法性的標準。”[3]如果我國否認行政規章是法,那么在行政復議中不少具體行政行為就失去了合法性的評價依據。因為在實踐中,不少具體行政行為就是依據行政規章作出的,可見,將行政規章排除在法的范圍之外,直接與現行行政復議條例相抵觸。

(二)規章有約束力和強制力。規章和法律一樣具有約束力和強制力,又由于規章屬于我國的法律淵源,是我國法律體系的重要組成部分,對行政機關、立法機關、司法機關都有約束力,它往往是法律、法規的具體化,是行政管理的主要依據,否認規章的法的效力,在理論和實踐中都如同掩耳盜鈴。規章的約束力和強制力在我國具體的部門法中有具體的體現,例如1996年3月17日,第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了《行政處罰法》,該法條第72條第3款規定:國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款第二條的規定,規定行政處罰。行政機關根據《行政處罰法》作出的具體的行政處罰措施,行政相對人就必須執行,由此便賦予《行政處罰法》以法律約束力,而且政府制定規章的權利是憲法和法律規定的,有國家強制力的保證。

(三)規章是對法律、法規有益和必要的補充。雖然行政規章的效力低于憲法和相關基本法,在適用時要受到一定的制約、限制,但不能忽視其在我國法律體系及司法活動中應有的地位。國家政府部門和地方政府根據社會發展的需要,針對發展中出現的新問題新情況,適時制定頒布實施行政規章,一般具有較強的針對性以及對現實需要的適應性,可有效地補充相關基本法律的不足,解決相關基本法的滯后性與社會發展的現實需要不盡統一的矛盾。把基本法的穩定性與行政規章的適應性有機地結合起來,有助于充分發揮相關基本法的作用,更好地規范社會的有序運行。在當前我國法制尚不盡完善的社會主義市場經濟條件下,部門和地方政府行政規章,還具有彌補部分法律欠缺的作用,能使有關領域的運作得到及時規范和調整,有效地防止無法可依的情況出現,進而保證全社會運行機制的協調發展。尤其在當前我國社會主義經濟體制改革過程中出現的房地產、證券交易、期貨交易等新經濟領域中,規范其有序運行等方面起著舉足輕重的作用。如目前基本法均未對房地產經營中的糾紛作出具體的規定,而國家土地管理局以及一些地方政府則制定了相應的有關房地產經營的行業性和地方性規章,解決了房地產法的欠缺與日趨活躍的房地產經營活動需要加以規范之間的矛盾,有效地規范了房地產市場秩序,在房地產基本法制定前起到了很好的過渡作用[4]。總之,部門規章和地方政府行政規章起著對國家基本法律必要和有益的補充作用。

三、規章成為行政訴訟裁判依據的必要性分析

(一)我國法律資源短缺的現狀要求規章成為行政訴訟裁判依據。近年來,我國立法速度前所未有,無論是國人還是海外輿論都驚嘆這一速度,這種狀況表明我國的立法進入了“快車道”,重視法制建設,也說明了人們對于依法治國的渴求,但是立法中存在的主要問題是:法律、法規的制定緩慢、滯后,難以跟上法律裁判的需要。在許多領域仍然存在法律空白,這給裁判帶來很大的困難,同時也給違法者以可乘之機。我國民族和人口眾多、幅員遼闊、經濟文化發展極不平衡等一系列國情,也使很多領域還無法可依,需要依據規章進行調整,如果一律以無法律依據終止訴訟,不僅會損害行政相對人的合法權益,也不利于社會經濟秩序的良好運行。規章的出現彌補了法律的空白,使以上問題得以合理地解決,而且還給行政訴訟裁判提供了大量依據。

(二)市場經濟的發展要求規章成為行政訴訟裁判依據。我國市場經濟的發展以及現代社會的迅速變化和社會關系的錯綜復雜,而且現在又正進行著市場經濟改革,特別是加入WTO以后,我國更面臨著巨大的挑戰,需要大量的法律法規對其進行規范,使其朝著有利于社會主義市場經濟的方向發展。然而立法機關又不可能預見到所有的情況,從而制定出包羅萬象的法律,所以,立法機關只能授權行政機關根據法律規定的原則、任務或目的適時地制定出切合實際需要的規章,使其來適應這種變化,從而使法院在解決這方面的爭端時有“法律”上的依據。

(三)對行政相對人的合法權益的保護要求規章成為行政訴訟裁判依據。《行政訴訟法》第7條明確規定:“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”不能因為身份、地位等特殊情況等剝奪權利主體的資格,人民法院如果因為無法律法規可依據,當事人一方又為行政主體,在不“參照”規章的前提下作出法律裁判,那么勢必在偏袒行政主體一方,那么雙方當事人的權利是不平等的,作出的裁判也將會是不公正的。(四)對行政權力的控制要求規章成為行政訴訟裁判依據。規章是對法律、法規的具體化,行政權力的行使也應該在規章的范圍內,這樣不僅能控制行政權力的濫用,而且減少了行政權力行使的自由度。規章也對下級政府有約束力和強制力,下級政府行使行政權力不能超過行政規章的范圍,規章實際上起到了對行政權力的監督和控制作用,能夠有效地防止行政權力的腐敗。

四、規章成為行政訴訟裁判依據的制度安排

經過以上規章成為行政訴訟裁判的可能性和必要性分析后,可以得出規章可以成為行政訴訟裁判的依據,但規章成為行政訴訟裁判依據還需進行制度上的安排:

(一)規章制定程序需完善。

1、科學的合議程序。合議程序應當包括兩方面的內容,一是行政機關的合議,有關行政管理事項所有行政機關共同協商,當這些機關之間不能達成一致時,就需要它們的共同上級對該事項進行協調。二是行政機關與行政管理相對人之間的合議程序,在行政規章的實踐中,這一工作基本沒有展開。規章的出臺完全是在行政機關內部運作中完成的。因為缺乏相對人的必要參與,他們的立法意見和立法建議無法在立法中體現,從而使得行政規章在內容界定、權利義務分配上不盡合理,使得許多規章出臺不久就在實踐中擱淺。至于合議的方式,我個人認為可以從兩個方面進行把握:首先,能夠客觀公正地收集到公眾的意見和建議,這是由合議的目的和性質決定的;其次貫徹簡便易行的原則,這是由行政效率原則決定的。

2、科學的審議和通過原則。行政規章的通過不適用表決制,在規章的審議和通過程序上,現實中存在一種做法:不通過常務會議和全體會議,由行政首長一人定奪。這一做法有點不妥,因為盡管行政機關實行首長負責制,但行政規章的制定畢竟與其他行政行為不同,它還具有立法的性質,其涉及面之廣,影響權利義務的范圍之大,是其他任何行政行為所不及的。不經討論,即由行政首長一人簽發的做法過于草率。而由常務會議和全體會議討論之后,再由行政首長最后決定,不僅是一個集思廣益的過程,也是一個行政機關內部統一認識的過程,便于行政規章的出臺與實施。

3、科學的公布方式。行政規章具有普遍約束力,必須為公眾所知。有些地區和部門制定規章以后,未及時以恰當的形式公布,造成公眾不知法的情形,影響了守法自覺性的培養,在一定程度上提高了規章實施的成本。關于規章的公布程序,我國現有的幾種方式都不能令人滿意,有的雖然較為及時,但過于分散和凌亂,不好集中掌握。在這種情況下,我個人認為可參照美國的《聯邦登記法》所建立的聯邦規定登記制度,該法規定,所有聯邦規章命令必須公布于該出版物,其唯一目的在于公布由行政機關制定的具有普遍約束力的行為規范。

4、科學的廢止和公布程序。隨著社會的變遷和發展,原有的立法條件必然會部分或全部消失,行政規章也面臨著部分或全部過時的可能,這時對行政規章進行修改以至全面廢止便成為必要。行政規章進行修改和廢止程序科學化,除了要經過必要的審議、通過、公布等程序外,還應當重點解決兩個問題:第一,設立科學的行政規章實施情況反饋程序。行政規章實施一個時期以后,它所規范的內容是否繼續可行,來自實踐的檢驗,實踐的反映是修改、廢止行政規章的事實依據。為了收集規章實施之后反饋回來的信息,一是必須進行全面客觀的社會調查,二是為信息的自然反饋提供一個暢通的渠道,并在獲得充足的信息之后,對其進行科學分析,獲取其中的規律性東西,為行政規章的修改、廢止提供了可靠的依據。第二,進一步明確行政規章的修改和廢止主體。我國法律對行政規章的制定主體進行了明確而具體的規定,而行政規章的修改和廢止主體較為復雜,原制定主體自然是該規章的修改和廢止主體,其上級行政機關和同級權力機關也應是行政規章修改和廢止的當然主體[5]。

(二)提升對規章的立法技術。

1、不是任何行政機關都有權制定規章,規章制定權要有明確的憲法、法律根據,享有規章制定權的只是憲法、法律明確授權的國務院主管部門和地方有關人民政府。

2、把目前一些立法上沒有明確規定而實際生活中又迫切需要的問題,先用規章的形式加以規定,待立法技術成熟時再上升為法律、法規。

3、從立法上明確部門規章與地方性規章、部門規章與地方性法規的效力等級問題,以保證整個法律體系的和諧一致,避免因對同一問題作出不同規定而產生沖突。

4、從立法上明確部門規章、地方性法規、地方性規章各自調整的范圍,一些全局性的、受地方因素影響較小的問題,如稅收、鐵路、金融、電信,由國務院主管部門制定,地方性法規、規章不宜再作規定,這樣可以使人民法院在行政訴訟裁判時不因沖突中止訴訟或執法活動,有利于效率的提高。

(三)加強監督,建立監督審查機制。

1、建立完善權力機關的監督機制。

此機制的建立不僅使地方權力機關介入了對規章的監督,而且可以一改國務院對各地方規章的“欲批不能,不批不行”的被動局面,使審批真正從形式走向實質。而對于部、委規章的監督,《全國人大組織法》已規定了專門委員會對它的審查權,目前的問題是應從人力、物力上切實強化委員會的職能,使其真正起到監督作用。監督審查的內容包括:(1)制定規章的主體資格是否合乎憲法、組織法及有關法律的規定;(2)規章制定是否超出授權范圍;(3)規章制定是否符合法定程序和規范化要求;(4)規章是否同法律、法規相抵觸。

2、建立司法審查監督機制。

(1)各級法院在審理案件中,認為不同效力等級的規范性文件間不一致時,即部、委規章與法律、行政法規沖突時,省、市級規章與法律、行政法規、地方性法規沖突時,市級規章與省、部級規章沖突時,可將有關規章移交有權法院審查作出裁決。此處的有權法院對前者最好是最高人民法院,對后兩者最好是省高級人民法院。(2)有權法院審查規章的范圍即前述權力機關對規章審查的前四項內容。只是在審查市級規章時,除審查其是否同法律、法規相抵觸外,還應審查其是否同部、省級規章相抵觸。(3)各級法院在審理案件中,認為部、委規章與地方性法規不一致時,因《憲法》和《地方組織法》均未規定二者的效力高低,因此,只可通過最高人民法院轉全國人大常委會作出裁決。(4)各級法院在審理案件中,認為相同效力等級的規范性文件規定不一致時,即部、委規章間不一致以及部、委規章與省級規章間不一致時,即使移交有權法院也是審不出結果來的,因為,法院也無權在兩個同等級的規章間進行取舍。此時,只能仍按行政訴訟法的規定通過最高人民法院轉國務院作出解釋或裁決。(5)行政規章非經有權法院認定不合法,或全國人大常委會、國務院裁決撤銷、變更者,案件審理法院必須適用;行政規章經有權法院審查認定不合法的,案件審理法院不得適用,行政機關也應停止實施[6]。

經過以上對規章成為行政訴訟裁判依據的可能性、必要性以及制度安排等一系列分析后得出,規章可成為行政訴訟裁判依據,這對解決我國法律資源短缺的現狀,維護市場經濟的發展,保護行政相對人的合法權利,控制行政權力的濫用,為促進依法司法和向法治社會發展起到積極作用。規章可以成為我國行政訴訟裁判依據,不僅可以解決法院裁判的難題,使法院裁判有法可依,有利于我國的法治進程,而且能解決市場經濟發展產生的問題,保護相對人的合法權益,控制行政權利的濫用,有利于我國向法治社會的發展。當然規章要成為我國行政訴訟裁判依據還需要對其進行一系列的改革,例如規章制定的程序需完善、提升對規章的立法技術、加強監督、建立監督審查機制等。