【摘要】

讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經濟發展的強烈需要而發展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養，其中最具爭議的是該制度的法律構成。理論界對此一直存在爭議，有所有權構成說、擔保權構成說與介于兩者之間的期待權構成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構成問題。本文從物權的公示公信原則出發，將雙方當事人的權利分為形式上的權利（公示上的所有權）與實質上的權利（真實所有權）。在對外效力上，形式上的權利只要有充分的公示，就優于實質上的權利，而在對內效力上，形式上的權利則不得對抗實質上的權利。此外，通過對傳統所有權理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權。因而實質上的權利不僅要受形式上的權利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權的限制，此種限制表現為實質權利人處分擔保物時不得侵害擔保權。從這兩點出發,本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構成。

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，

讓渡擔保存在被擔保債權。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介

摘要：我國法律對金融債權的保護十分明確，但現實的執行情況卻比法律規定的更加復雜和困難，以致屢屢發生法律適用錯誤、違法業務操作等危及金融債權保全的現象頻頻發生。因此，從擔保法的角度就金融債權風險的防范與保全做法律上的初步探討。

關鍵詞：風險；法律風險；金融債權；擔保

1金融債權風險概述

1.1金融債權與金融債權風險

債，是特定的當事人之間的請求為特定行為的財產性民事法律關系。金融債權則是從債的關系的權利方面而言的。當然金融債權與普通債權不同，它的當事人是特定的，債權人是金融機構。所以金融債權是指商業銀行、專業銀行和政策性銀行等經營貸款業務的金融機構按照合同約定貸給借款人貨幣而形成的權利。

所謂風險是指由于未來收益的不確定性所帶來的引起損失的可能性。金融債權風險就是指在金融活動中，由于各種未來收益的不確定性所引起的金融資產損失的可能性。按這些風險是否由法律因素所帶來，又分為法律風險與非法律風險。

編者按：本論文主要從知識產權質押融資的概念；我國知識產權質押貸款現狀及制約因素；發展知識產權質押貸款的政策建議等進行講述和分析，包括了知識產權質押立法體系不完善、知識產權登記制度不完善、知識產權質押評估難,不利于信貸操作、銀行對出質的知識產權不易控制,導致風險防范難、用于質押的知識產權處置難,影響銀行信貸的積極性、進一步健全知識產權法規和知識產權質押信貸制度、完善知識產權的評估、交易、公示等配套服務、多方聯動,構建多樣化的風險防范機制、大力推動金融工具創新、積極探索多種知識產權質押形式等，具體資料請見：

論文關鍵詞:知識產權;權利質押;中小企業;融資

論文摘要:中小企業尤其是科技型中小企業融資難是一個普遍存在的難題。科技型中小企業一般都是依托某個知識產權建立起來的,一般有無形資產但缺少有形資產。在我國現有的金融體制下,以無形資產做擔保在銀行進行抵押貸款基本是行不通的。因此,積極探討將知識產權質押引入信貸實踐,為企業融資開辟新途徑,具有非常重要的現實意義。

一、知識產權質押融資的概念

現代《民法通則》認為,質押是指債務人或第三人將其財產移交由債權人占有,以其作為債權擔保的擔保方式。質押的本質特征在于轉移占有,這是區分質押與抵押的根本標準。在1995年的《擔保法》中,質押被確立為一種擔保方式,并規定了動產質押和權利質押兩個質押種類。

權利質押是指以特定權利作為擔保物的質押形式。作為權利質押標的的只能是財產所有權以外的具有交換價值的財產權。知識產權質押是權利質押的一種形式,我國《擔保法》第79條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”知識產權質押作為擔保物權的一種重要形式,在現代社會中發揮著越來越重要的作用,它不僅是知識產權自身價值的體現,同時,從整個擔保與融資市場上來看,它還具有擔保價值與融資價值。

編者按：本論文主要從知識產權質押融資的概念；我國知識產權質押貸款現狀及制約因素；發展知識產權質押貸款的政策建議等進行講述，包括了知識產權質押立法體系不完善、知識產權登記制度不完善、知識產權質押評估難,不利于信貸操作、銀行對出質的知識產權不易控制,導致風險防范難、用于質押的知識產權處置難,影響銀行信貸的積極性、進一步健全知識產權法規和知識產權質押信貸制度、完善知識產權的評估、交易、公示等配套服務等，據資料請見：

論文關鍵詞:知識產權;權利質押;中小企業;融資

論文摘要:中小企業尤其是科技型中小企業融資難是一個普遍存在的難題。科技型中小企業一般都是依托某個知識產權建立起來的,一般有無形資產但缺少有形資產。在我國現有的金融體制下,以無形資產做擔保在銀行進行抵押貸款基本是行不通的。因此,積極探討將知識產權質押引入信貸實踐,為企業融資開辟新途徑,具有非常重要的現實意義。

一、知識產權質押融資的概念

現代《民法通則》認為,質押是指債務人或第三人將其財產移交由債權人占有,以其作為債權擔保的擔保方式。質押的本質特征在于轉移占有,這是區分質押與抵押的根本標準。在1995年的《擔保法》中,質押被確立為一種擔保方式,并規定了動產質押和權利質押兩個質押種類。

權利質押是指以特定權利作為擔保物的質押形式。作為權利質押標的的只能是財產所有權以外的具有交換價值的財產權。知識產權質押是權利質押的一種形式,我國《擔保法》第79條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”知識產權質押作為擔保物權的一種重要形式,在現代社會中發揮著越來越重要的作用,它不僅是知識產權自身價值的體現,同時,從整個擔保與融資市場上來看,它還具有擔保價值與融資價值。

一我國知識產權質押貸款現狀及制約因素

多年以來,為加快經濟發展,扶持技術含量高經濟效益好的知識產權項目,促進先進技術的實施轉化,一些地方紛紛出臺了知識產權質押管理辦法知識產權質押貸款操作辦法,有關部門還制定了《專利權質押合同登記管理暫行辦法》《商標專用權質押登記程序》《著作權質押合同登記管理暫行辦法》等,專門調整知識產權質押登記管理,增強《擔保法》規定的知識產權質押的可操作性但由于知識產權質押貸款受其本身的特點和現行法律政策和體制的制約,還遠未能成為一種重要融資手段

(一)知識產權質押立法體系不完善

一是目前我國知識產權制度對知識產權的保護尚不完善,存在知識產權的權屬爭議和權利的不穩定性同時,由于我國知識產權登記制度原因,存在知識產權實際權利人的權益不確定性

二是我國知識產權質押管理方面的法律法規僅僅有《擔保法》及三部主要知識產權分支部門法,而關于專利權質押著作權中的財產權質押可以轉讓的商標專用權質押的具體操作規則,主要是一些部門規章或地方的管理辦法這些管理辦法大都僅具有操作的程序性規定,對于知識產權質押如何進行法律保護則少有涉及

三是《擔保法》對知識產權質押特征的界定一定程度上限制了擔保實踐的發展《擔保法》規定,“依法可以轉讓的商標專用權專利權著作權中的財產權”可以質押,但我國的知識產權法并無允許使用權轉讓的明確規定,也不可能在同一知識產權上設置多個質押這個重大限制使得一些頗有價值的知識產權的所有者無法借此獲得多個融資渠道