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民法典問題探討范文第1篇

民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理

一、當前民法典制定問題的主要觀點

當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經濟學分析

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見

民法典問題探討范文第2篇

一、民法典總則的意義厘定

“總則”是一個與“分則”相對應的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價值上 和邏輯上相對于“分則”的優位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發現，無論 是“學說匯纂”式編纂體例還是“法學階梯”式編纂體例，一般都有一個特殊的編章。 這個所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時具備兩個特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關民事權利的具體規則， 而是關于民法一般性規則的條文。在這個意義上，無論是《學說匯纂》式還是《法 學階梯》式，世界上絕大多數民法典的首編皆符合這兩個特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。

而學者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。

以《法國民法典》的代表的《法學階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規制的也是反映民法一般規范的條文，但是，這 些條文一般都是關于民法典法的適用及其效力的規則，與其說是民法典的一般規則，不 如說是關于法治的一般規則，其內容與后面的各分則的內容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關系普遍特征的共同性規范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規范與各分則調整具體民事權利義務關系的具體性規范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應的一個協調的規則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術。從法典編纂技術的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規則使之在體系上成為一個整體有著實質性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。

《德國民法典》關于總則的設計是德國理性法學的產物，它認為，社會也如同科 學一樣，有著精確的。受理性法學思潮的，法學家們開始用自然上的 去研究法學，以“科學的方法探討自然法”，這種理性法學的發展產生了潘德克吞法學 .在民法典的體系結構上，潘德克吞學者提出了設立總則的設想。[1]（P267～270） 潘德克吞學者認為，在構成民法典主要結構的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應當有共同的規則，例如主體、客體、權利的發生、消滅與變更，權利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調整人身關系與財產關系的共同規則。這 樣的能夠適用于所有私法關系的共同規則，實際上是一切私法關系的本質規則，反映的 是一切私法現象的本質屬性。潘德克吞學者從私法關系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規制，以此將平等主體之間的一切人 身關系與財產關系提煉而成法學上純粹的法律關系架構，從而確立了足以支撐所有 私法關系的理論基礎。以這個理論為基礎，潘德克吞學者構建了民法典的總則編，并進 一步構建了一個理論統一，邏輯嚴密的民法典整體。

因此，我們認為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現于它在法典位置上的前置地位，更體現于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯系上。它不僅應包括關于民法法典的一般性規定，更應包括 關于民法各分則的共同性規定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優位 ，體現民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義。基于此點，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。

二、民法典總則的功能

自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發展過程來看，民法典總則的功能主要體現在 以下四個方面：

1.民法典總則通過一系列抽象性的規范盡皆涵納民商事關系，從面構建一個統一的私 法體系。

公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學家所接受為關于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調整平等主體之間的人身關系和財產關系。公法建構的是國家社會，而私 法則是市民社會的基石。民法是規范市民社會的基本的法律，對反映私法關系的民商事 法律關系，理應最大限度的予以包容，以體現民法作為私法基本大法的基石地位。在現 代社會，民法發生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內部進行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會關系日趨復雜，導致在傳統民法體系之外，大量的特別民法規 范涌現，現在的民事權利也遠遠超越了傳統民法典所規制的民事權利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當中，將會使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個民法典的價值體系沖突增大。社會關系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會的進 步而擴展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩定性與基礎性地位的同時 賦予在民法典之外民事特別法發展機會和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點。一 方面，民法典分則繼續規范在長期的民法實踐過程中已經穩定的具體民事權利義務關系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關系的共同性特征與規范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權利成為一個封閉體系的同時保持民法典在抽象規則的層面上對所有私法規 則和民事權利的龍頭和統領地位，構建一個統一的私法體系。

民法典問題探討范文第3篇

在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不符；此外原民法典中也沒有規定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。

盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

民法典問題探討范文第4篇

民法典將怎樣影響我們的生活？《民生周刊》邀請中國政法大學律師學研究中心研究員祁治軍、北京市第二中級人民法院法官助理張科、武漢市中級人民法院審判員周書博、北京市華泰律師事務所合伙人劉中校，結合典型案例，一起探討民法典與百姓的日常。

婚內出軌致離婚，受害方可多獲賠

祁治軍。中國政法大學律師學研究中心研究員

案例：

熱播劇《三十而已》中，女主角顧佳作為全職太太，全身心撲在家庭中，最終卻因丈夫出軌而離婚。為她惋惜的同時，不少人存在疑問，全職太太、家庭主婦離婚時如何進行財產分割？她們在撫育子女、照顧老人上付出的明顯比丈夫多，能要求丈夫給予補償嗎？

釋法：

根據現行婚姻法第40條之規定，一方主張離婚家務補償，必須以夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有為前提。但由于現實生活中，大部分中國家庭實行的是夫妻共同財產制，這就使得婚姻法第40條所規定的家務勞動補償制度長期處于休眠狀態，難以被喚醒。

民法典頒布實施后，這一狀況將得到改變。根據民法典第1088條之規定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。

當然，民法典第1088條保護的不只是全職太太，還有“家庭主夫”。無論在夫妻關系存續期間承擔家務勞動較多的一方是妻子還是丈夫，離婚時都可以得到家務勞動補償的救濟。至于具體補償金額，民法典并未規定標準，一般應先由雙方協商確定，協商不成時，再由法院判定，一般會依據夫妻一方家務付出的多少、另一方的支付能力、雙方婚齡長短及當地經濟水平等因素確定補償金額。

高空拋物如何厘清侵權責任

周書博。武漢市中級人民法院審判員

案例：

某日傍晚，老王在小區快走鍛煉，路過5號樓時突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后經鑒定，老王右側鎖骨骨折，定為九級傷殘。老王將5號樓3樓以上的46戶居民，一起作為被告告上法庭。

釋法：

根據現行侵權責任法第87條規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

法院認為具體侵權人難以確定，除其中6戶無人居住外，其余40戶未能證明自己不是侵權人，判令該40戶共同補償老王各項損失18萬元，平均下來一戶為4500元。作為被告的居民很不理解，認為自己沒有侵權，也常被樓上丟垃圾行為所擾，向物業反映多次，都沒能妥善解決，沒想到現在自己成了被告。

結合《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，民法典第1254條做了改變，雖然仍規定“經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，但同時增加3項規定，保障無辜者權利。

一是規定在查到侵權人后，承擔了補償責任的無辜者有權向侵權人追償；二是規定建筑物管理人沒有盡到安保義務，應當依法承擔相應責任，促使建筑物管理人積極履行安保義務，降低高空拋物發生率；三是規定公安等機關應當依法及時調查、查清責任人，這樣一來，無辜者除了像以前一樣自證清白外，還可以通過擁有高超偵查技術手段的公安機關來證明自己無責。

相信隨著民法典實施，高空拋物惡行會得到有效遏制，沒有實施侵權行為的人最終不必承擔不屬于自己的責任。

代位繼承修改有助于傳播孝文化

張科。北京市第二中級人民法院法官助理

案例：

王某的父母在王某爺爺奶奶去世后也去世了，王某的大伯為了照顧王某終身未娶。王某成年后，以孝順報答大伯的恩情。大伯不幸離世后，大伯的遺產王某能否繼承？

釋法：

代位繼承作為法定繼承制度的一種補充制度，能夠很好解決法定繼承人先于被繼承人死亡所出現的遺產繼承問題?，F行繼承法第11條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。依據該條款的規定，只有被繼承人有子女的情況下才可能產生代位繼承，但在被繼承人無子女的情況下，可能會產生其財產無人繼承的困境。

民法典擴大了法定繼承人的范圍，新增了關于被繼承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被繼承人遺產的內容。

民法典第1128條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

民法典關于代位繼承的修改，汲取了中華民族的優秀文化，既有利于孝文化的傳播，也保障了私人財產權的繼承流轉。

“自甘風險”條款利于校園體育活動

劉中校。北京市華泰律師事務所合伙人

案例：

以前的學校運動會有撐竿跳、三級跳、標槍、鉛球等項目，現在這些危險性大的項目都取消了，原因是擔心學生安全問題。一旦學生在運動中受傷，校園體育的組織者通常會跟著“受傷”。有時，即便學校無責，仍要承擔人道主義補償，這種“傷不起”現象，成為制約校園體育活動的一個隱形絆腳石。

釋法：

民法典“自甘風險”條款對文體活動中出現意外的各方責任加以界定，根據民法典第1176條的規定，“自甘風險”指自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任。但是，其他參加者對損害發生有故意或重大過失的除外。

民法典第1186條規定，受害人和行為人對損害發生沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。民法典避免了對公平原則的擴大使用，規定適用公平原則的，應根據法律的明確規定；法律未明確規定的，行為人對損害發生沒有過錯的，無需分擔損失，即無需予以補償。

“自甘風險”條款不僅是我國立法水平的創新和進步，也有利于保護其他參加者的利益。這一條款的基礎在于，完全民事行為能力人有能力、有義務對其個人的行為負責。

民法典問題探討范文第5篇

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來?，F代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇?，F代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔?；?。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔?；?。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。

在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。