刑法機能
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內容提要:在罪刑法定語境中，刑法的機能具有特定的含義，是指以罪刑法定為基本原則，重視保護個人權利的現代民主國家刑法的機能。當代日韓兩國的刑法將刑法的機能分為刑法的本質的機能和刑法的具體機能。后者包括預防機能、保護機能和保障機能。在我國，1979年刑法體現和強化了刑法的保護機能。1997年刑法顯示了我國刑法既有保護機能，也有保障機能。在懲罰犯罪和保障人權的關系上，過去的觀念是前者重于后者，如今，應該以二者并重代替一先一后的觀念。
刑法的機能，指刑法客觀上發揮的積極作用。當代日本學者在“刑法總論”教材中均談到刑法的機能，在談到刑法的機能時，他們大多論述刑法有幾種機能。例如，正田滿三郎認為刑法有保護的機能與保障的機能；山中敬一認為刑法有限制機能、保護機能、保障機能，等等。我國學者也是如此，筆者撰寫的《比較刑法原理———外國刑法學總論》也不例外。這給人的印象好像是不論什么樣的刑法都有這樣的機能。去年看了日本學者淺田和茂所著《刑法總論》關于“刑法的現實的機能與應有的機能”的論述，深受啟發，感到對刑法的機能需要作進一步的研究。
一、刑法的機能的歷史演變
“刑法總是歷史的、社會的產物”。[1]有什么樣的社會，就有什么樣的刑法。社會發生變化，刑法也跟著發生變化，刑法總是一定時期的那個社會的刑法。刑法的機能與刑法的性質密切相聯系，刑法的性質發生變化，刑法的機能也會相應地發生變化。這一現象為大量的歷史事實所證明。”“從歷史上看，刑法主要是國家統治的工具（暴力裝置），可以說分別為法官裁制的指南，或者對國民（或反體制的人）威脅的武器。例如，日本江戶時代所謂的《御定書百條》，國民并不知道，是進行裁判之際奉行的指針。”“明治維新之后，假刑律、新律綱領、改定律例之類的‘刑法’已經制定出來，刑罰權就是國家權力的象征，刑法顯示著是為了維護體制的基本法。即使在現代，刑法仍顯示國家的權威（死刑制度等），被認為對付極端的社會事件的處理方法之例，不勝枚舉（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在國民主權下，規定犯罪與刑罰是國民自身，根據自由主義的原理，由于確立犯罪與刑罰必須事先預告的原則（罪刑法定主義），刑法的機能也發生了一百八十度的轉變。認為刑法作為所謂必要的惡，應當謙抑地加以規定，現行刑法也立于這樣的傳統之上。”[2]
刑法的機能隨著刑法的性質的變化而變化，不僅為日本刑法的歷史所證明，也為德國刑法的歷史所證明。德國在1268年以后，法蘭克時期急劇衰敗，開始迅速轉變為由帝國權力控制的刑事司法，從此，刑罰權轉移到變得強大的地區、城市和越來越小的領地。刑罰權的分割導致刑法非常大的分裂，但同時也導致專制和對于中世紀而言所特有的刑事司法的嚴厲。當時的刑法典的特征是，對嚴重的犯罪使用殘忍的身體刑和生命刑，對輕微犯罪適用杖刑、打烙印和恥辱柱。在騎士階級內部，贖罪有了強勁的發展，在刑事訴訟中肆無顧忌地使用刑訊。[3]
1532年，查理五世制定了《加洛林納刑法典》，法典包括刑事訴訟法和刑法兩個部分。刑事訴訟法部分具有糾問式訴訟的特點：追究刑事責任的根據是有罪推定，案件的審理是秘密的，被告人的口供被看作是證據之王，法律規定刑訊逼供所取得的口供可以作為認定有罪的證據，還允許在刑事審判中法官任意擅斷。刑法部分的特征是：廣泛采用死刑和身體刑，對宗教犯罪的處置尤為嚴酷。據說，《加洛林納刑法典》時期的恐嚇主義刑法學的權威卡普佐夫在擔任法官的四十年間，共判處了2萬人的死刑。[4]
總之，中世紀的刑法是封建專制制度的刑法，其特色是：以刑訊為手段的罪刑擅斷主義、以死刑或身體刑為中心的刑罰的殘酷性、基于身份的處罰待遇的不平等、在神權支配下的宗教性。這些特色顯示，當時刑法的機能只能是維護神權與封建專制的統治，在那里人權絲毫得不到保障。
隨著資本主義生產方式的產生與發展，至16、17世紀在西歐出現一批啟蒙思想家。他們抨擊封建專制制度，抨擊中世紀擅斷的、殘酷的、身份的、神學的刑法，鼓吹理性主義，為建立資本主義民主制度鳴鑼開道。“中世紀的精神包袱直至啟蒙運動的展開才被最終抖掉。由于啟蒙運動制定理性的刑事政策，開始了現代刑事司法的新紀元。”[5]“由馮?費爾巴哈起草的1813年的《巴伐利亞王國刑法典》和1810年《法國刑法典》，則成為19世紀刑法立法的最為重要的典范。刑法接受了費爾巴哈創設的罪刑法定主義原則（無犯罪、即無刑罰）。”[6]
罪刑法定主義是針對罪刑擅斷主義而提出的，其本質是限制基于國家權力的刑罰權的恣意行使，而保護公民個人的權利。因而，以罪刑法定主義為基本原則的近代刑法，才具有保障人權的機能。
那么，是不是近現代所有國家的刑法都有同樣的機能呢？換言之，是不是近現代所有國家的刑法都有保障人權的機能呢？答案是否定的。問題在于這個國家的刑法是什么性質的刑法。德國納粹時期的刑法與資本主義民主國家的刑法，性質不同，其刑法的機能就大不相同。德國納粹刑法被稱為權威刑法，它以全體主義或國家主義為指導思想，認為刑法的根本任務是保護國家或全體的權利，極端限制個人的自由，人權受到嚴重的摧殘。日本學者在論述納粹時期的刑法和刑法理論時指出：納粹的刑法理論，“批判直到那時的刑法學是基于自由主義的軟弱的刑法學，要求基于強大的國家權力的權威克服犯罪，其特征在于：公益對私益優先，否定罪刑法定主義，重視行為人的意思刑法或心情刑法，重視行為人的危險性的危險刑法，刑法的嚴厲化等，而且，在1935年的改正刑法中，于德國刑法典第2條規定允許類推。”[7]“刑法本身是以維持體制為目的徹底的目的刑法，是殲滅反對其體制者的殲滅刑法。”[8]顯然可見，否定罪刑法定主義、實行漫無限制的類推、被稱為殲滅刑法的納粹刑法，不可能有保障人權的機能，而只能有維持法西斯體制的機能。資本主義民主國家的刑法，被稱為自由刑法。它以自由主義或個人主義為指導思想，力圖以法律限制國家的刑罰權，使之成為個人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的機能。不難看出：現在我們講的刑法的機能，不是隨便任何一種刑法的機能，而是以罪刑法定為基本原則重視保護個人權利的現代民主國家刑法的機能二、當代日、韓兩國刑法的機能
刑法有哪些機能，意見不一。日、韓兩國學者雖然大多把刑法的機能分為三部分，即規制機能、法益保護機能、人權保障機能，但還有不少學者持不同看法。如日本學者吉川經夫持維持秩序機能和保障自由機能兩機能說，正田滿三郎持保護機能和保障機能兩機能說，內田文昭持報復的機能、預防的機能、保護法益的機能、社會倫理的機能四機能說。西原春夫則首先提出刑法的本質的機能，然后下分兩類四種機能，即（一）為了國家派生的機能，又分為抑止的機能和維持秩序的機能；（二）為了國民派生的機能，又分為保護的機能和保障的機能。[9]板倉宏更將刑法的機能分為三部分，其中具體的機能進一步分為三種：1．作為社會統制手段的刑法；2．刑法的具體的機能：維持秩序機能、保護法益機能、保障自由機能；3．作為裁判規范的刑法。[10]韓國學者金日秀、徐輔鶴教授的主張與韓國多數說不同，持預防機能、規制（鎮壓）機能、保護機能、保障機能四機能說。[11]此外還有不同的觀點、意見的分歧，于此可以窺見。
那么，怎樣看待刑法的這些機能呢？筆者認為，板倉宏提出的作為社會統制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本質的機能，都是很有見地的。因為刑法的機能是有層次的，僅平行地說刑法有哪幾種機能沒有反映出刑法機能的層次性。板倉和西原兩教授的提法解決了這一問題，因為這兩種提法都是更高層次的機能。其余的機能雖然用詞有所不同，但其中不少只是提法的不同，內容實際是一樣的。例如，保障機能、保障自由機能、保障人權機能，內容實際也是一樣的，可用保障機能概括；保護機能、保護法益機能，實際也是一樣的，可用保護機能概括；抑止罪犯機能也就是預防犯罪機能；維持秩序機能不過是規制機能的一部分；至于社會倫理機能，已不是法的機能問題，似以不論述為宜。現根據上述認識，下面作進一步的分析。
（一）作為社會統制手段的刑法與刑法的本質的機能
人是社會的動物，不能脫離社會而生活。可是為了社會成為社會，就要有成為其社會的規則或秩序，從事社會生活的個人或團體必須遵守其社會的規則或秩序，為此，制裁不遵守規則或秩序的個人或團體是必要的。通過某些制裁，使人的行為與社會的期待相符合，叫社會統制，這樣的社會統制的手段有各種各樣。
作為社會統制的手段，首先是習俗、傳統等。習俗、傳統等是其本身不伴隨基于權力強制的非制度的社會統制手段，但為了社會統制僅僅這樣的手段是不夠的，伴隨基于權力強制的制度的手段是必要的。這就是法的統制手段。姑且不論極小的社會，即使具有某種程度規模的社會，如果沒有這樣的統制手段，人們就不能過安全的社會生活，社會就會崩潰，怪不得會說“有社會的地方就有法”。
在日本律令時代，作為規定犯罪與刑罰之法的刑法，在法的統制手段中，可能占據中心地位。但在近代社會，刑罰剝奪人的自由、特別是剝奪生命，可以說是具有很強副作用的烈性藥，所以能用刑罰以外的其他手段時，不應當動用刑罰。這稱為刑法的補充性或謙抑性。[12]
上面板倉教授論述了刑法是重要的社會統制手段，但沒有說明怎樣表現為社會統制手段；西原教授則論述了刑法本質機能的表現。他寫道：“刑法最本質的機能在于，根據預告一定的犯罪科處一定的刑罰，明示對該犯罪的國家規范的評價。并且這種評價包含這樣的內容，即各種各樣的犯罪與各種各樣的刑罰的強制力程度相當。由于明確這樣的評價，刑法對一般國民，作為行為規范，起著命令遵守它的作用；另一方面，對司法工作者，作為裁判規范，成為認定犯罪及適用刑罰的指針。這無非是刑法的規制的機能。”[13]這里所說的規制的機能實際上相當于板倉宏所說的社會統制手段。
（二）刑法的具體的機能
在刑法的具體的機能的標題下，板倉宏列舉了三種機能，即維持秩序機能、保護法益機能、保障人權機能。維持秩序機能相當于規制機能。所以上述三種機能與大多學者所說的規制機能、保護機能、保障機能相同。考慮到規制機能前面已有說明，這里不再論述；同時考慮到不少學者提出的預防機能，有必要予以論述，因而下面論述預防機能、保護機能、保障機能。
1．預防機能。西原春夫在論述了刑法的本質機能后首先論述抑止的機能，即預防機能。他說：“刑法由于應當科刑的某種行為加以否定的規范的評價，從而起著使欲實施該行為的人遠離犯罪的作用，這雖然與刑法的一般預防機能有重合的情況，但不能否定刑法本身起著這種作用。日常生活上不實施犯罪的人比實施犯罪的人占壓倒的多數的事實，可以說是雄辯的證明。當然，不實施犯罪的人中雖然也有僅僅由于純粹的人道的理由或者道德的理由，但即使這樣的人，過去的守法教育給予直接間接的影響，是容易推測到的。況且有由于恐懼刑法，恥于受刑或者由于守法精神本身而避開犯罪的人，是不能否定的事實。的確，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪機能的例證。”[14]
韓國學者金日秀、徐輔鶴對預防機能進一步作了比較深入的說明，他們不僅闡明刑法怎樣具有預防犯罪的機能，而且論述了刑法的積極的和消極的一般預防機能，以及積極的和消極的特別預防機能。他們指出：刑法確定行為規范，如不認可并加以違反，即處以一定的制裁。據此，刑法具有預防犯罪的機能。社會一般人通過對刑法規范的學習和體驗，產生對法的忠實和依賴，從而不去犯罪。刑法規范的這種積極的預防效果，稱之刑法的積極的一般預防機能。刑法通過預告對犯罪實施一定分量的刑事制裁，發揮威懾作用，此即消極的一般預防機能。同時，刑法還促使罪犯個人獲得對犯罪的免疫性，不再犯罪作為社會的健康成員復歸社會，是為積極的特別預防機能。相反，刑法對改造不可能的罪犯將之從社會中加以隔離，使其不再危害社會，這是消極的特別預防機能。[15]
2．保護機能，也稱保護法益機能，指刑法規范以犯罪為條件對之規定作為法的效果的刑罰，保護由于犯罪遭受侵害或威脅的價值或利益的機能。法律上所保護的價值或利益，稱之為法益。在這個意義上，所有的犯罪規定都是以保護法益為目的，沒有法益就沒有犯罪。所以，保護機能，不外乎保護法益機能。例如，殺人罪的法益是人的生命，盜竊罪的法益是財產。刑法所保護的法益分為三類：生命、身體、自由、財產等個人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、經濟倫理、性道德等社會的法益及國家的存在、權威、拘禁作用、審判作用等國家的法益。什么被認為法益是由立法決定的。由于保護法益是法全體的機能，所以由刑法規定的法益不能說僅僅刑法規范有保護的機能。刑法規范是由成為其法的效果的刑罰這種特殊方法完成保護法益的機能的，具有在這個意義上固有的保護法益的機能。在這里存在刑法的一個重要機能。[16]
3．保障機能，也稱保障人權機能、保障自由機能，指刑法規范限制國家刑罰權的發動而保障個人自由的機能。這由來于規定以符合構成要件、違法、有責的行為即犯罪為條件而加以法的效果即刑罰的旨趣。這種情況，對國家來說，意味著只要犯罪不存在即不許發動刑罰權，從而限制了國家的刑罰權；從受刑法適用的人來說，第一，意味著任何國民只要不實施犯罪就保障不受國家刑罰權干涉的自由；第二，意味著實施犯罪的人作為對其犯罪的法的效果，保障不被科處所規定的刑罰以外的刑罰的自由。在這樣的意義上，可以說刑法首先是“善良國民的大憲章”，其次是“犯人的大憲章”。罪刑法定主義是強調上述刑法保障機能的。還應指出，作為“犯人大憲章”的刑法保障機能不僅在裁判中存在，在刑罰的執行中也存在。換言之，犯人不僅不受作為法律效果所規定的特定刑罰之外的刑罰的宣告，也保障其不受該特定刑罰之外的刑罰的執行。在這個意義上，也可以說刑法具有“受刑人的大憲章”的機能。[17]
“刑法的保護機能與刑法的保障機能，在用刑罰保護與對刑罰保護這一點上，包含著互相矛盾、對立的契機。強調保護的機能，會導致立法與解釋中的處罰范圍的擴大；與此相反，強調保障的機能，則要求處罰犯罪的限制與嚴格的解釋。”[18]“雖然重視其哪一方面，由于時代、社會或者各個學者頗不相同，但是不允許偏重哪一方面，使兩者具體地如何調和，被認為是刑法中理論與實踐的核心。”[19]
三、我國刑法的機能
我國刑法的機能，從歷史到現實的情況來看也不是一成不變的。封建社會和半封建半殖民地社會期間，由于剝削階級占統治地位，刑法的機能從根本上說是剝削階級統治的專政工具。日本學者木村龜二曾說：在階級社會中，“刑法規范保護的法益是社會的統治的利益，因為統治的利益是統治階級的利益，所以不能不說刑法規范具有統治的工具的機能。”[20]木村教授的論述對我國剝削階級統治時期刑法的機能而言基本上適用。
中華人民共和國建國以后，我國國家的性質發生了變化。由于建國伊始，還來不及制定刑法典，而只能根據形勢需要制定單行刑法。當時維護新生的人民民主政權是最重要的任務，于是首先制定公布了《中華人民共和國懲治反革命條例》（以下簡稱《條例》），并在《條例》中規定了類推。隨后，為了“鞏固國家金融”和“懲治貪污”，又先后制定公布了《妨害國家貨幣治罪暫行條例》和《中華人民共和國懲治貪污條例》。很明顯這些單行刑法的機能主要是維護國家法益和社會法益的機能。
1979年制定了刑法典，刑法分則中規定了“嚴禁刑訊逼供”，表現了對保障人權的重視；但刑法總則卻規定了類推，盡管對類推作了嚴格限制，還是給刑法的保障人權機能以消極影響。實際上在當時諱言人權的年代，誰也不會說1979年刑法有保障人權的機能。1983年開始了“嚴打”，接著22項單行刑法不斷公布。人們感到的是刑法的保護機能的不斷加強。
1997年刑法對1979年刑法進行了修訂，廢除了原來規定的類推制度，而采取了罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪責刑相適應原則。這顯示了我國刑法不僅有保護機能（或者說功能），而且也有保障機能。因而其后出版的刑法學教材中開始有刑法的功能的論述，并有相關論文的發表。
對刑法的機能的論述，一般只說明刑法有哪些機能，但也有學者指出刑法的機能在司法實踐中表現出與理論上論述的脫節。他們寫道：“保障功能則是派生的，但決不是無足輕重的，更不是可有可無的。因為即使在社會主義國家里，也可能因刑罰權的不受限制或濫用而造成嚴重的危害。”[21]但論者并沒有單獨提出刑法實際上的機能問題。日本學者淺田和茂曾以“刑法應有的機能”為標題對刑法的機能加以論述，但對刑法的機能的實際情況卻未提及。筆者認為，刑法應有的機能與刑法實際的機能不盡一致是存在的，分別加以說明，會有利于刑法機能在實際中的貫徹。因而主張將刑法的機能分為“刑法應有的機能”與“刑法實際的機能”，分別加以論述。
我國刑法應有哪些機能呢？學者一般認為，刑法具有規制機能（行為規制機能）、保護機能（法益保護機能）、保障機能（人權保障機能）；但也有學者提出兩機能說，認為：“行為規制機能與法益保護機能、人權保障機能并非并列關系。因為規制國民的行為，是為了保護法益，而不是為了單純地限制國民的自由而規制國民的行為。所以，僅將刑法的機能歸納為法益保護機能與人權保障機能即可。”[22]至于規制機能則未加論述。筆者贊同規制機能與保護機能、保障機能不是并列關系的觀點，認為是高一層次的機能，像板倉宏所說的是“社會統制手段”，或者像西原春夫所說的是“本質的機能”，但這些提法還值得研究。因為不同層次的機能不是本質與現象的關系，社會統制一詞含義不夠清楚。從我國的情況出發，似以將規制機能作為根本機能即社會治理手段為妥。
這里所說的規制機能既包括對普通國民行為的規制，也包括對司法人員行為的規制。這由來于刑法規范的理論構造。刑法規范包含行為規范與裁判規范。例如刑法第二百三十四條第一款規定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”前半部分意味著“無正當理由不得故意傷害他人身體”，這是規制一般國民的行為規范。后半部分意味著對故意傷害他人身體的人應判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，這是規制法官的裁判規范。由于上述兩個規范，刑法的規制機能就既有行為規制機能，又有裁判規制機能。
規制機能下層次的機能則為派生的機能。派生的機能似應為懲罰犯罪與保障人權兩機能。刑法的機能中缺少懲罰犯罪的機能，與刑法的規定不相符合。刑法第二條明文規定“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”的任務即懲罰犯罪的任務，刑法之所以能完成這樣的任務，正在于刑法客觀上具有懲罰犯罪的機能。同時，懲罰犯罪也就保護了法益，這是一個問題的兩方面。并且保護法益的機能并非刑法所特有，民法、經濟法也保護法益，刑法通過懲罰犯罪保護法益體現了刑法的特色。將保障人權與懲罰犯罪并列為刑法的機能，既有憲法和罪刑法定主義的根據，又可以對懲罰犯罪有所限制，避免刑罰權的濫用，以利于公正審判。
刑法的懲罰犯罪和保障人權的機能，雖然在司法實踐中得到實現，但與刑法的要求還存在差距，特別是保障人權方面。就懲罰犯罪而言，雖然有被指責打擊不力的情況，但更多的是錯判案件不時見諸報端。例如，河南沁陽鄒書軍、袁海強盜竊案，兩當事人蒙冤13年，真兇落網6年后才平反昭雪；山西鄉寧縣郝金安殺人案，當事人經歷了刑拘、被捕和被判死緩，坐牢8年，真兇落網，又坐牢兩年才獲釋放。云南杜培武殺人案、湖北佘祥林殺妻案，都是有名的錯案，當事人或被判死緩，或被判十五年有期徒刑，他們飽受折磨，只是由于真兇落網或被“殺”妻子歸來，才獲得平反昭雪。最近報載“躲貓貓”事件，也暴露了服刑人員的人權缺乏應有的保障。這些情況說明人權保障機能的實際和理論存在不小的落差，應當引起司法實際工作的高度重視。
筆者認為，解決上述問題，首先要在理念上更新。在懲罰犯罪與保障人權的關系上，過去的觀念是前者重于后者。例如，有的學者論述道：“刑法作為專政的工具，它的保護功能當然是首要的，而保障功能則是派生的”。[23]這里所說的保護功能，即相當于我們所說的懲罰犯罪。該學者的觀點是1997年的觀點，在“國家尊重和保障人權”已于2004年入憲的今天，這一觀點顯然不符合時宜。2007年3月最高人民法院原院長肖揚在向全國人民代表大會所作的工作報告中談到：“堅持懲罰犯罪與保障人權并重，確保刑事案件的審判質量”[23]的經驗，2009年3月最高人民檢察院檢察長在向全國人民代表大會所作的工作報告中也談到“堅持打擊犯罪與保障人權并重……防止放縱犯罪和冤枉無辜”，[25]這是與時俱進的觀念，值得肯定。在我們看來，以二者并重代替一先一次的觀念，有助于將刑法保障人權的機能落到實處和確保懲罰犯罪的質量。
注釋:
[1][2][7][18][日]淺田和茂．刑法總論[M]．東京：成文堂，8．8－9．25．13．
[3[5][6][德]漢斯，海因里希?耶賽克，托馬斯?魏根特．德國刑法教科書（總論）[M]．北京：中國法制出版社，2001．114．118．119．
[4]由嶸．外國法制史[M]．北京：北京大學出版社，1992．148．
[8][日]山中敬一．刑法總論[M]．東京：成文堂，2008．32．
[9]馬克昌．比較刑法原理———外國刑法學總論[M]．武漢：武漢大學出版社，2002，10．
[10][12][日]板倉宏．新訂刑法總論[M]．東京：勁草書房，1998．4－8．
[11][15][韓]金日秀，徐輔鶴．鄭軍男譯．韓國刑法總論[M]．武漢：武漢大學出版社，2008．26－28．
[13][14][日]西原春夫．刑法總論改訂版（上卷）[M]．東京：成文堂，1995．9－10．
[16][17][20][日]木村龜二．刑法總論（增補版）[M]．東京：有斐閣，1978．87—88．86－87．3．
[19][日]川端博．刑法總論講義[M]．東京：成文堂，1995．3．
[21][23]何秉松．刑法教科書》（據1997年刑法修訂）[M]．北京：中國法制出版社，1997．18－19．
[22]張明楷．刑法學（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007．26．
[24]最高人民法院辦公廳．中華人民共和國最高人民法院公報（2007年卷）[M]．北京：人民法院出版社．2008．178．
[25]．最高人民檢察院工作報告———2009年3月10日在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上．
