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關于物權行為理論的爭論由來已久,在緊鑼密鼓起草制定《中華人民共和國物權法》的今天,對物權行為理論的若干問題進行研究、探討更有其現實意義。物權行為的特征物權行為,是指以物權的設立、變更和消滅為目的,與登記交付相結合的法律行為。它最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的,其基本觀點是:交付是一個獨立的契約,是一種物權合意,故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”;交付是一種轉移標的物的法律行為,它獨立于債權關系的原因行為;基于債的原因行為被撤銷,交付的法律行為不能當然失效。物權行為具有以下明顯特征:1目的性。物權行為是一種以設立、變更、消滅物權關系為目的的行為,當事人主觀上具有明確的目的性;2獨立性。物權行為一般情況下是基于債權行為（也有不基于債權關系的物權行為）,但又獨立于債權行為,它不是債權行為意思表示的重復,而是債權關系的延伸,是一種新的意思表示;3無因性。物權行為不受債權行為效力的影響,當債權行為被宣告無效或被撤銷,物權行為（動產的交付、不動產的登記）不當然失效;4法律性。物權行為必須依法進行,并依法產生設立、變更、消滅物權的法律后果。有關物權行為的爭議物權行為理論自薩維尼創立以來,在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權合意主義,否定了物權行為;瑞士、奧地利民法采用了債權形式主義,對物權行為采取了折衷態度;德國民法無疑肯定了物權行為的理論,但在其法學界對此仍爭論不休。在我國主要有兩種觀點,民法界的主流即通說是持否定態度。他們認為:所謂轉移物權的合意實際上是學者虛構的產物,它本身不可能超出債權合同。交付行為并不是獨立于債權合意而存在,實際交付標的物不是什么單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。就登記來說,其本身并非民事行為,而是行政行為。物權行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益,但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。②在現代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后,物權行為無因性之生存空間已喪失殆盡,其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能,則可發現無因性乃與現代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。③由此可以說,物權行為的無因性已步入窮途末路之境,其滅亡的喪鐘已經敲響。肯定說認為:物權行為的存在既符合實際,又符合法理,在一個交易中既有債權行為又有物權行為時,不能因表象性的債權行為而否定較深層的物權行為。⑤物權行為理論使得民法體系更加清晰,富有邏輯性,它加強了對交易安全的保護,為保護善意第三人的利益提供了最切實的理論基礎。⑥物權行為的確立必將同時有利于物權公示制度的完善,這符合我國市場經濟條件下物權經常變動但又需要擔保物權的權利無瑕以求得交易安全的客觀要求。⑦因為僅靠債法的原理無法保護物權關系中的他物權設立的需要（如抵押權、地上權的設立等）。⑧持肯定觀點的人在我國雖屬少數,但我國臺灣地區的民法學者大多數承認物權行為的理論,我國臺灣地區“民法”也確認了物權行為理論。如其第758條規定:“不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者,非經登記不生效力”。第761條規定:“動產物權之讓與,非將動產交付不生效。但受讓人已占有動產者,于讓與合意時即生效力”。我國制定物權法應該承認物權行為（一）承認物權行為的現實性和可行性物權行為理論的核心是獨立性和無因性,即物權的合意與交付、登記行為的結合而獨立于債權行為。債權行為被宣告無效或被撤銷,交付的物權行為不當然失效。筆者認為,在現實的財產流轉、商品交易過程中,物權行為是客觀存在的法律現象,而不是學者的虛構。因為:1從時間上看,總是債權行為在先,物權轉移在后,在這個時間差中當事人的意思表示可能相同,也可能相異。應該承認大多數物權轉移是以債權合同為基礎的,有些債權合意和物權合意可以競合。但不能否認隨著時間的推移,當事人的意思表示會發生變化,物權轉移是債權行為的延伸,但不等于是同一意思的重復。2從意思表示看,作為原因行為的債權合同是當事人為一定行為或不為一定行為的意思表示之合意,物權行為是當事人設立、變更、消滅物權關系的意思表示之合意。一般情況下,先有債權行為,后有物權行為,在某些情況下,二者可以競合,但并非等同也不能包容。在某些情況下,物權行為并非以債權行為為前提,如贈與行為,特別是家庭成員、親密朋友之間的動產贈與,其物權轉移的合意,并非以債權合同為前提,更不是債權行為的履行。有人認為贈與行為也得先有一個贈與合同,包括口頭合同,筆者認為這未必太牽強了。莫非過年的時候,長輩給晚輩的壓歲錢也有一個口頭合同的履行問題嗎？這顯然違背了當事人的真實意思。這種交付與其看成是一種債權行為,不如認定為物權行為。3從客觀效果看,把所有的民事流轉、物權轉移行為都嚴格區分為債權行為、物權行為,顯有不妥,如不因當事人意思為原因而成立的物權變動,即依照法律的直接規定或事實行為而原始取得的物權,可不必區分債權行為和物權行為。但對因買賣引起的物權轉移及一些不動產的他物權（如抵押權、地上權、土地用益權等）的設立、變更、消滅,區分債權行為與物權行為極為必要,否則不動產的公示原則難以貫徹。因為我國立法至今仍采用的是公示登記生效主義,而不是公示登記對抗主義,即沒有公示登記行為,物的合意不能成立,物權的設立、變更和廢止即為無效。公示原則是世界各國都承認的原則,只是效力有所不同。在我國,不動產的登記具有以下作用:一是契約作用,即為所有權、抵押權等設立、變更、消滅的合意的結果;二是公示作用,將權利公布于眾,避免和減少不必要的糾紛;三是對抗作用,即對第三人具有抗辯作用,保護交易安全;四是權利憑證作用,有利于保護自己的合法權益,減少訟累;五是保護作用,有利于保護善意第三人的合法權益。由上可見,物權行為是一種法律行為,而不僅僅是履行債權合同的事實行為。兩者的本質區別在于事實行為是法律直接依據事實本身確認其效力,而無需考慮行為人的意思表示;而法律行為必須以意思表示為要素,是法律賦予行為人的意思表示以法律約束力。事實行為不依賴于行為人的意圖而產生法律后果,法律行為所產生的是被法律所確認的意定后果。（二）承認物權行為具有法律依據物權行為理論對德國民法典的制定起到了極為重要的作用。如德國民法典第873條第1項、第875條、第891條、第928條對登記的效力作出了規定,明確不動產的權利取得、轉讓、放棄、廢除都必須經過登記,否則不發生效力,載明“在土地登記簿中為了某人登記一項權利的,應推定此人享有該項權利。”“在土地登記簿中注銷一項權利的,應推定該項權利不存在”（第891條）。該民法典第929條又對動產所有權的取得和喪失作出規定:“轉讓動產所有權需由所有權人將物交付于受讓人,并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的,僅需轉移所有權的合意即可”。根據上述德國民法典的規定,比較我國以往的民事立法和司法實踐,不難看出我國也承認物權行為的理論,只是文字表述上有所不同。1關于登記效力的規定:（1）早在確權時就采用了公示原則,在發放土地證前,農會對每戶農民的土地、房屋都要進行張榜公布,核對無誤后再填發土地證,土地證上所確認的土地面積、房屋間數和四至均為產權憑證。所以最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中明確規定:“有關遺留房屋確權糾紛,一般應以時確定的產權為準”。（2）1983年國務院的《城市私有房屋管理條例》第6條、第9條都規定:“房屋所有權轉移或房屋現狀變更時,須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續”。（3）1986年修正后的《中華人民共和國土地管理法》第十二條規定:“依法改變土地權屬和用途的,應當辦理土地變更登記手續”。第十三條規定:“依法登記的土地所有權和使用權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯”。《中華人民共和國土地管理法實施條例》也作了類似的規定。（4）1990年實施的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條規定:“土地使用者在支付全部土地使用出讓金后,應當依照規定辦理登記,領取土地使用證,取得土地使用權”。第25條規定:“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓,應當依照規定辦理過戶登記”。（5）1994年通過的《中華人民共和國城市房地產管理法》第六十條第三款規定:“房地產轉讓或者變更時,應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記”。第六十一條又規定:“房地產抵押時,應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記”,“因處分抵押房地產而取得土地使用權和房屋所有權的,應當依照本章規定辦理過戶登記”。（6）1995年實施的《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定:“當事人依本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效”。（7）合同法第四十四條第二款也明確規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的,依照其規定”。（8）最高人民法院的一系列司法解釋也非常注重保護不動產登記的效力。如1990年2月17日（89）民他字第50號《關于公產房屋的買賣協議簽訂后一方是否可以翻悔》的復函指出:“房管二所與哈鐵辦事處簽訂房屋買賣協議后提出解除買賣協議,未辦理產權轉移登記手續,應認為該民事法律行為依法尚未成立,一方翻悔是允許的。”綜上,我國立法和司法實踐采取了登記生效主義,而非對抗效力,這是承認物權行為的表現。2關于交付效力的規定:（1）1987年實施的《中華人民共和國民法通則》第七十二條第二款規定:“按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移,法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。（2）最高法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第85條規定:“財產所有權合法轉移后,一方翻悔的,不予支持,財產所有權尚未按原協議轉移,一方翻悔并無正當理由,協議又能夠履行的,應當繼續履行”。第128條規定:“公民之間贈與關系的成立,以贈與物交付為準。贈與房屋如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的,應當認定贈與關系成立;未辦理過戶手續,但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人,受贈人根據贈與合同已占有、使用房屋的,可以認定贈與有效,但應令其補辦過戶手續”。（3）1984年8月30日《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第56條規定:“買賣雙方自愿,并立有契約,買方已交付了房款,并實際使用管理了房屋,又沒有其他違法行為,只是買賣手續不完善的,應認為買賣有效,但應著其補辦房屋買賣手續”。由上可見,根據我國現行的法律、法規及司法解釋,我們采取了生效要件主義,即交付具有以下效力:一是所有權、使用權轉移的根據,它主要是指動產,也包括特定情況下的不動產;二是占有人享有權利的推定效力,除法律另有規定和當事人約定外,誰占有標的物,就可推定其享有權利,即原占有人隨交付的法律行為而喪失標的物的權利;三是對抗第三人的效力,當出讓人將標的物交付給受讓人后,受讓人可以對任何第三人主張權利進行抗辯;四是善意保護的效力,當受讓人有償取得標的物后,即取得標的物的所有權,不因原因條件的無效或被撤銷而喪失所有權。（三）承認物權行為是保護交易安全的必需保護交易安全、維護商品交換的正常秩序,是民商法立法和司法所追求的目的,也是這些法律存在的意義所在。德國學者薩維尼創立物權行為理論的最大貢獻就在于保護交易安全,當然他的“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”論斷似乎有些偏激,容易產生歧義而有失公平,但其保護交易安全的積極意義至今還是可取的。1物權行為無因性擴大了不當得利的范圍。根據物權行為理論的無因性,當原因行為（債權合同）被宣告無效或被撤銷時,已經交付的標的物所有權仍然發生轉移,原所有人不得行使物上請求權,而只能行使不當得利請求權。這無疑擴大了不當得利的適用范圍。而傳統的不當得利,是指沒有合法根據,一方獲得利益,而使他人利益受損。兩者相比較具有以下異同:（1）相同之處:一是兩者的受讓方都獲得利益;二是兩者獲得利益都是基于給付原因欠缺而產生;三是兩者獲得利益者都沒有合法根據,物權行為的交付因原因行為被宣告無效和撤銷應視為缺少合法根據;四是兩者的利益獲得與損失之間都有直接的因果關系。（2）不同之處:一是兩者獲得利益的方式有所不同。傳統的不當得利的利益可因對方無權處分、不適當處分獲得,也可因本人拾得不還等形式獲得;而物權行為無因性只能是對方不適當給付獲得。二是兩者利益與損失的范圍不同。傳統不當得到的利益與損失的范圍不必相同,以獲得利益的數額為準;而物權行為無因性的利益和損失近乎一致。否認物權行為理論的一個主要理由是物權行為的無因性損害了出賣人的利益。筆者認為這種觀點是值得商榷的。從理論上講,對物權的保護要優于對債權的保護,這是毋庸置疑的。但在實踐中因不適當給付引起的不當得利請求權與物上請求權的保護其實際效果是差不多的。例如甲方（供方）與乙方（需方）簽訂了一份限制流通物的購銷合同,約定乙方要預付30%的貨款。合同簽訂后,乙方按約支付了30%的預付貨款。后因甲方未獲批準而導致合同無效。按照物權行為的無因性,乙方支付給甲方的30%貨款所有權已轉移歸甲,乙可按不當得利（包括甲方占有資金的利息）提起訴訟。如按通說,乙因原因行為無效而應行使物上請求權,要求甲返還30%貨款,并賠償利息損失。兩種訴請的法律后果實際相差無幾。又如實踐中因標的物的瑕疵而宣告合同無效或被撤銷的情況也常有所見,貨物又被需方轉賣（連環合同）或已用于生產,在這種情況下,無論是適用物上請求權,還是不當得利請求權,對出賣人來說其后果也沒有什么區別,某種意義上說適用物上請求權更不利,返還一堆廢物,不如拿回一些貨幣。況且,在商品經濟社會進入流通的財物,對所有人來說其目的不是追求所有權,而是盡快換取貨幣。2物權行為理論與善意取得制度不能相互取代。善意取得,亦稱即時取得,是指動產占有人無權處分其占有的動產,但其將該動產轉讓給第三人,受讓人取得該動產時出于善意,則受讓人將依法取得該動產的所有權或其他物權。⑨善意取得制度起源于日爾曼法的“以手護手”原則,以后的法國民法典第2279條、第2280條,德國民法典第932條、第933條,日本民法典第192條等都規定了這一制度。善意取得是基于占有的公信力來維護交易安全的信賴基礎。在我國最早承認善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合下發的《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規定》,1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進一步明確:“在共同共有關系存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償”。這一規定與傳統的善意取得有兩點明顯的區別:一是不僅限于動產范圍,對部分不動產也可適用善意取得;二是只限于共有人非法處分共有財產。根據物權行為的“抽象原則,當原因行為被撤銷時（比如一個買賣合同被宣布無效時）,依此原因行為所為的物的履行行為（比如出賣人將標的物交付給買受人的行為）卻不能當然無效,因為當事人之間的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物權不能隨之而撤銷”。⑩換言之,它也有即時取得之效力。善意取得與物權行為的抽象原則主要有以下區別:（1）兩者的客體不同。前者一般只適用于動產,后者既可適用于動產,也可適用于不動產（同時還受登記效力之約束）;（2）兩者的主觀要件不同。前者的受讓人主觀上必須是善意的,即不知道或不應知道標的物不屬于讓與人,后者對受讓人不苛求必須是善意的,如確屬惡意,可適用不當得利之債來補救;（3）兩者的原因條件不同。前者可基于債權關系,也可基于物權關系,后者只是基于債權關系;（4）兩者的權利不同。前者的轉讓人是無權讓與,后者的受讓人與第三人讓與時為有權讓與,只有當原因條件被宣告無效或被撤銷后才是無權讓與。善意取得與物權行為的無因性雖有相似之處,但并非等同,也不能相互替代,在實踐中為保護交易安全起著異曲同工之作用。在某種意義上后者比前者更優越,因它不受“善意”之限,且實踐中往往對善意的認識爭議較多。因為善意只是受讓人受讓財產時的一種心理狀態,所以取證較難,容易使訴訟時間拉長。而采用物權行為的無因性可以減輕舉證責任,更符合訴訟經濟原則,也有利于發揮整個社會財富的動態效用,促進經濟發展。注:①參見孫憲忠《物權行為理論探源及其意義》,載《法學研究》1996年第3期。②參見王利明《物權行為若干問題探討》,載《中國法學》1997年第3期。③參見陳華彬《論基于法律行為的物權變動———物權行為及無因性研究》,載梁慧星主編《民商法論叢》第6卷。④引自梁慧星主編《中國物權法研究》,法律出版社1998年6月出版,第163頁。⑤同①。⑥參見王萍《物權行為的法理基礎》,載《政法論壇》1998年第2期。⑦參見蔣懷來《對我國是否承認物權行為的重新認識》,載《法學》1997年第10期。⑧同⑤。⑨引自王利明、郭明瑞、吳漢東《民法新論》（下冊）,中國政法大學出版社1988年版,第71頁。⑩同①。