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【摘要】法律對屠殺問題的回應，始終在兩種模式之間徘徊：一種是以國家刑法為給養來源的“刑法上的敵人”模式，另一種是源于國際刑法的“刑法上的不人道”模式。后者更適合屠殺的定性標準，它暗示了在大量死難者面前，對人性的否定。建立“刑法上的不人道”模式需要回應三個方面的問題：第一，罪的含義；第二，歸責；第三，懲罰的實質。首先，根據《國際刑事法院規約》第7條，我們至少可以認為反人道模式中被保護的“人性”包含著兩個相輔相成的要素：每個人的特殊性，以及每個人都平等地歸屬于人類共同體。其次，在歸責問題上，我們不能滿足于只制裁處于權力鏈條最頂端的人，還必須考慮等級體系的所有級別。最后在懲罰實質上，我們不僅要在刑罰制裁上考慮懲罰的本質，而且還需要從修復以及協商的角度看待這一問題。文章最后指出，刑法上的不人道模式成為一個可以實現的、普世的理想，尚需國際法與國內法的合作以及各個學科之間的協力。

【關鍵詞】國際刑法；戰爭法；刑法上的敵人；刑法上的不人道；暴力與屠殺；戰爭；戰爭罪

與暴力相比，屠殺是一種更為過激的方式。屠殺者與被殺者的數目往往千計，甚至十幾萬人互相殺戮。這種眾人對眾人的罪行，由于其牽涉的生命數量令人瞠目，故人們多將屠殺定性為“過激的”暴力。堆積如山的被殺者（數量的）暗示了屠殺者的“不人道”（性質的）以及他們對遇難者人性的否定。

基于此，這一問題要求我們重新審視國內刑法的相對主義與國際刑法的普遍主義之爭。因為法律對屠殺問題的回應以及試圖衡量屠殺過激性的努力，似乎在兩種模式之間徘徊：一種是以國家刑法為給養來源、在“9·11”事件后重又粉墨登場的“刑法上的敵人”模式，另一種源于國際刑法，即“刑法上的不人道”模式。前者美其名曰“反罪行的戰爭”，似乎與前面提到的數量標準尤為洽切。將所有的危險敵人斬草除根要比分別處置犯罪者更為便利和高效，后者可能引致無休無止、一發不可收拾的局面。相反，作為反人道罪這一范式代表的“刑法上的不人道”更符合屠殺的定性標準。其中蘊涵的普遍人道主義取養于二戰后令國際法重新煥發生機的那個框架（包括紐倫堡和東京的軍事法庭，針對前南斯拉夫和盧旺達的國際刑事法庭，國際刑事法院以及眾多國際化了的刑事法庭）。但長期以來，它似乎仍是個空中樓閣。

我的預設是，從現在開始，刑法成為一種共同的、真正倫理的體現，因為刑法牽涉三個層級的倫理。第一個層級（作惡的即惡人），面對罪行帶來的苦難，刑法給出了這樣一個如此不完美的答復：暴力和屠殺的共同之處在于苦難的普遍性。但是刑法更接近第二層級的倫理，即它是那些涉及共同體的權力、生存與死亡、性別、財產的占有與分配的規范機制：人們注意到，國內法中，刑法在應對暴力問題上采取了相對主義立場，在“刑法上的敵人”原則的推動下勢頭更勁，這一原則試圖為武力制裁正名。最后一層倫理，即刑法如今處于一種世界化過程的中心，其將我們引向一種以“刑法上的不人道”為特征的、普世的超倫理（metaethiqueuniverselle）.

本文將從三個方面展開論述：首先討論暴力的矛盾性及屠殺的特性；其次探討刑法對策的相對主義以及“刑法上的敵人”的策略；最后討論“刑法上的不人道”原則的一些“普世性”的先導問題，或者退一步講，一些“能夠被普遍化”處理的問題。

一、導論：暴力的矛盾性以及屠殺的特性

暴力與屠殺的共同之處在于被害者苦難的普遍性：從某種意義上講，苦難是一種普世性的感覺，但是這種情感僅僅指向受害者，我們并不能由此推出諸如犯罪性、屠殺者的刑事責任等一些法律上的概念。鑒于暴力的矛盾性，法律要求我們放棄將暴力一概處理為“作惡”，要求我們必須給出衡量屠殺特質的標準。

暴力的矛盾性在于它既“破”也“立”：它存在于人類社會中，既可以起到凝聚社會的作用，亦可分裂之。這也就是為何不能將所有暴力一概視為作惡并由此給予制裁。

我的人類學同事FrancoiseHeritier教授[1]的出色研究指出，在尼采或福柯的思想進路中，“沒有暴力，就無法成就自由”。[2]至今仍舊歷歷在目的是，正是那些制度化了的暴力、[3]甚至是那些神圣獻身性的暴力奠定了價值的根基，并且打通了從“連續”（混沌indfferencie）通向“斷裂”（明晰differencie）的進路。[4]暴力秉具的對立統一性不允許一刀切地將其歸罪。法律規則尤其是刑法在暴力問題上的態度，在不同的法律體制之間存在著巨大的差異。

要想把普世性這個問題轉換到對屠殺特性的分析上而不再停留在苦難的層次上，除非引入“殘酷”（cruaute）這一概念，[5]更確切地講，引入“對人性的否定”這一理念。

屠殺的特性從兩個方面凸現出“作惡”的過激性：不僅從量的方面，更是從質的方面，因為受害者的巨大數量暗示了在苦難之外，存在著一種真正的去人格化，即否認被殺者原本與劊子手一樣，都被賦予著“人性”的品質。

由此，屠殺的可惡性不僅在于受難者眾多，一些偉大的文學作品已經顯示出這一直覺。最為典型的就是Chateaubriand對波拿巴于1799年在雅法（Jaffa）對囚犯的屠殺行徑表達的憤慨，這些囚犯已經放下武器并且他們的投降已被接受。[6]Chateaubriand將筆力集中在這一場景的諸多細節上，“因為一個行為的倫理只有在細節中才能被揭示出來”，最后他總結到，“瘟疫從天而降，這是上蒼在懲罰對人類權利的冒犯。”[7]

我們可以從兩個方面來理解Chateaubriand闡述的這種十分特別的人類權利（lesdroitsde1''''humanite），這兩方面相互關聯，因為它們都揭示了屠殺的特性：或者，Chateaubriand在這里預言了那些未來出現的諸如種族滅絕或反人道罪等法律概念；或者，他試圖借此闡明對受害者人性的否定引發的倫理憤慨之深層原因。這或許可以解釋Chateaubriand為何始終借助于Miot副官的嘴來見證：這種巧妙的修辭使他能夠復原每一個死難者的個體性。

要想抓住屠殺的特性，除了法律性質外，我們必須深入到細節里。近來的社會學研究使我們能夠進一步深入。JacquesSemelin向我們勾勒了屠殺的形態多樣性，有的旨在鎮壓—例如有時在戰爭期間以及在殖民過程中發生的屠殺，有的是為了斬草除根—例如“種族清洗”，有的是為了起而反抗—尤其是被定性為恐怖主義的某些形態。[8]

HeleneDumont[9]為上述這種政治的視角補充了一種文化的視角。每一民族的信念和情感記憶在種族滅絕和屠殺中扮演著舉足輕重的角色。她由此注意到，這些罪行遠不是僅在自上而下的金字塔式的政治目的的施壓下完成的，并且也是一個自下而上的生發過程。在底層動力與國家邏輯的相互作用下，暴力在這個邏輯套路中得以陰險地蔓延開來，充滿了社會的每一個毛細血管，并且將事態擴大，從而進一步強化了對受害者的去人格化以及對被殺者人性的否定這一效果。

我們也許可以希冀，當代對屠殺特質的更為出色的分析以及理解最終將走向一種普世化追求的“刑法上的不人道”觀念。然而歷史并非連續性的，并且現實總是一再展現出令人目瞪口呆的情形。這就是被定性為“恐怖主義”而非“反人道罪的”，2001年9月11日的襲擊何以借著“反恐戰爭”這一口號成為一種真正的范式，導致刑事法律對屠殺表現出的相對主義立場正當化。這是一種戰爭的相對主義，因為它屈從于“刑法上的敵人”這一策略。

二、刑事法律的相對主義回應：刑法上的敵人策略

刑事法律在屠殺問題上采取的相對主義立場呈現出兩種互補的形式：在國內法中強化刑事法律鎮壓，在國際法上擴大正當防衛的概念。

國內刑法的強化建立在這樣一個信念上，即國家安全的緊迫性要求取消傳統刑法中的程序保障和實體保障。其來自于將“罪”（在“應當如何行為”的意義上，對規范化治理的違反）這一概念與“危險性”（對一般行為標準的偏離）相混同的思想，表征為刑事法律政策中的“極權”模式。這種混同最初表現為擴大歸罪和責任，直到在一種戰爭邏輯中最終消弭掉刑法：鏟除危險的敵人最終排擠掉了對犯罪者的懲罰的觀念。這種極權模式與“刑法上的敵人”模式結合在了一起，并取養于CarlSchmitt對極權國家中“敵”、“友”區分的政治理論。[10]這一觀念實際上已在德國刑法學中成型，即除非國家承認，其有權以國家安全的緊迫性為名取消傳統刑法中的程序和實體保障，否則國家將無法存活。[11]意大利、西班牙和拉美地區也就此有過廣泛的討論與置否，[12]因而這一模式并不是什么新花樣，即便涉及安全羈押的法國法可能是這一進程最終道成的真身之一。[13]

我在八十年代[14]就指明了極權模式的三個變體，鎮壓或者籍由一個允許類比推理的一般性條款大而化之，例如納粹法典中規定“有違人民神圣本性的行為應當治罪并堅決鎮壓”；或者通過一分為二的方式，即宣告構成經典刑法原則上例外情形的特殊狀態或緊急狀態；或者通過“豎靶子”的方式，例如專門針對“有組織的犯罪”“非法買賣”或“國際恐怖主義”來強化制裁，如果“敵人被無限擴延”，那么這種豎靶子式的鎮壓就有波及全部體系的風險。[15]

“9·11”襲擊重新激活了上述第三個變體[16]并明顯地推進了“刑法上的敵人”這一理念的擴大化。美國官方的“非法的戰斗者”（unlawfulcombatant）這一口徑揭示了在適格的軍事行動面前，將經典刑法中的保障與國際人道主義法一律掃地出門的傾向。借助這種手段，鎮壓當局就不必“一個個地揪出”所謂的恐怖分子，而是可以單純借助于“危險性”將他們大而化之。如果說美國最高法院還可以提供一些保障的話，那么它也將無法避免這種同時暗示著去個人化以及去司法化鎮壓的美國刑法的軍事化，同時國際法上正當防衛觀念的擴延也對其間接起到了推波助瀾的作用。

國際法上正當防衛的擴大是在“軍事侵略”這一理念的演變過程中出現的。二戰后，《聯合國憲章》明確禁止侵略行為（第2條第4項），在紐倫堡與東京審判過程適用的侵略罪被認定為“最高級別的國際罪行”。但是之后紐倫堡法案中確定的三項罪名的演變卻大不相同。戰爭罪得到鞏固，其限于戰爭期間的不人道行為：“反人道罪”也能夠自圓其說，即在和平時期也禁止“反人道”的罪行。然而侵略罪卻遭遇難產。

首先是國內法上的難產：盡管德日兩國都將禁止侵略行為納入憲法框架內（德國基本法第26條，日本憲法第9條），盡管英國上議院最近也賦予禁止侵略戰爭以習慣法上的價值，[17]但是其在多大程度上能夠真正起到實體法的作用尚存疑問，畢竟日本躍躍欲試地要取消憲法第9條（變得疲沓了的道歉，apologyfatigue）.

然而國際法上的情況似乎更糟，問題是戰后紐倫堡與東京審判過程中對侵略罪的一系列適用是否足以將侵略罪納入習慣法的框架；或者相反，在那之后，它將銷聲匿跡。聯合國會員國之間無法就“侵略罪”的定義達成一致意見，在《國際刑事法院規約》（statutdelaCPI）[19]中沒有對這一罪名的定義，這就帶來了撲朔迷離的后果。[20]

一方面，《國際刑事法院規約》第5條第1項規定：“本法院的管轄權限于那些涉及國際社會整體利益的最嚴重犯罪。根據本規約，法院對下述犯罪擁有管轄權：……d）侵略罪。”但是另一方面，該條第2項進一步明確：“本法院對侵略罪的管轄權，應當根據本規約第121條、第123條在成員國達成協議條款之后行使，該協議條款將明確這一罪行之含義并且敲定本院管轄權行使之條件。該協議條款還應當與聯合國憲章的相應條款相吻合。”[21]至于2009年成員國修改規約會議的結果，我們拭目以待。[22]

在此期間，名不正言不順的侵略罪成了“刑法上的敵人”模式的擋箭牌和正當性依據，并以反恐戰爭的名義對不人道行動亮起綠燈。這種對不人道行動的正當化在2001年“9·11”襲擊后由六十名美國學者（其中還包括了諸如MichaelWalzerd等之前的越戰反對者）起草并發表的一封美國致聯合國成員國的信中顯露無疑，其旨在說明“9·11”襲擊“是赤裸裸地針對無辜生命的侵略戰爭，是一場世界夢魔，只有訴諸武力，否則無法斬草除根。”[23]

“9·11”襲擊之后，侵略罪這一概念乘著聯合國憲章第51條規定的被侵略者的個人和集體防衛權的東風越來越紅。被納入聯合國憲章框架的“正當防衛的自然權利”成為成員國一旦遭遇軍事侵略的安全氣囊。[24]事實上，正當防衛權的行使范圍已經一步步地擴大，幾乎到了立法上應當明確規定排除適用情形的程度。[25]聯合國憲章在正當防衛權的擴大化上一旦開了這個口子，將很難收拾殘局，[26]尤其是當正當防衛權將矛頭指向恐怖侵略時。[27]諸如先行戰爭（guerrepreemptive），甚至預防性戰爭（guerrepreventive）這類概念有順風而上的危險。

國際法上的這一趨勢若持續下去，將會與反戰爭罪和反人道罪（旨在將不人道納入聯合國框架）背道而馳，它一步步地將不人道大而化之，甚至將其合法化。某些政府在反恐戰爭中試圖運用酷刑的做法表明了刑法上的敵人模式帶來的巨大風險。

唯一的出路就是用國際刑法上的普世主義代替上述相對主義的理念。這就是作為替代性理念的刑法上的不人道模式的底牌。

三、論刑法上的不人道：一種普世模型的成立條件

為了使刑法上的不人道模式能夠立得住，并作為一種普世的、或者說能夠普遍化的使命召喚，替代方案必須是可靠的，并能夠成功地協調合法與效率。由此，三個條件必不可少：第一，罪的含義；第二，歸責；第三，懲罰的實質。

首先是對罪行的定義，反人道罪和種族滅絕罪這類名稱中兼顧了這些犯罪在“量”和“質”上的特殊性，雖然其不限于屠殺。國際刑事法庭第一份判決中載明的一份個人意見意味深長地指出：“考慮到其巨大（數量標準）和令人發指的特征（性質標準），（反人道罪）是對人類尊嚴的重創，是對人性這一理念之違背。”[28]作者力主這種普世主義并補充到，這些犯罪“歸根結底觸及到、或者說理所當然地觸及到人類全體成員，無論他們屬于哪個國家，來自哪個種族以及身在何處。”[29]

兩年后，《國際刑事法院規約》的簽約國明確了反人道罪的特質。條約第7條將反人道罪與“針對某個文明族群的體系性或廣泛化的攻擊”聯系起來，并指出，以攻擊為目的的一方應屬于一個國家或政治組織（或者民間、經濟、文化、宗教組織）。這種方式挑明了中間性團體的雙重性，這種團體既可能是犯奸作科者（以犯罪為目的的國家或組織），也可能是倍受蹂躪者（作為反歧視性對待的受保護者）。在種族滅絕問題上，條約將受害方鎖定在國家、人種、種族或宗教群體上（或者是政治的，或者是文化的—這個問題還有待探討）。我們可以由此看到《國際刑事法院規約》是如何將屠殺的數量巨大這一維度納入到反人道罪和種族滅絕的定義中去的。至于這一罪行的性質，不可否認，屠殺觸犯了人類整體的尊嚴，然而這一理念的定義從未大白于天下。我們至少可以認為構成反人道罪的一系列行為（《國際刑事法院規約》第7條）暗含著這樣一個推論，這里被保護的“人性”包含著兩個相輔相成的要素：每個人的特殊性，這種特殊性是不能通過對群體的歸屬推出的；以及每個人都平等地歸屬于人類共同體。

我們雖然明確了歸罪賴以建立的基礎，但是僅此并不足以確保刑法上的不人道模式的可靠性。必須轉向歸責。

在面對這樣的“系統性犯罪活動”時，[30]歸責有走向“集體責任”的風險，前南法庭曾屢次將這叫做思維簡單的和老掉牙的。[31]對屠殺而言，這樣的風險從未被完全排除，因為屠殺必須將全體犯罪者考慮在內，其中沒有那個人能夠獨立完成這一行為。至少我們可以試著找到一些防止過度歸責的限制條件。

方案一，對所有在法律上有權發號施令并實際上下達了命令的這些人苛以責任。《國際刑事法院規約》仿效了紐倫堡法庭以及特殊案件審理法庭的做法，規定對參與者一視同仁，而不是根據他們擔任的公職性質。[32]然而，我們必須考慮等級體系的所有級別，包括對中間級別以及最終執行任務的那些人的責任進行判斷。因為，在這里，政治體制將人轉變為官僚機器中的一個無生命的鏈條，而刑法要做的就是判斷他們的責任并把這些鏈條重新轉換成活生生的個體，正如HannahArendt針對Eichmann的審判強調的那樣，刑事審判不僅實現對受害者人性的重塑，而且對施暴者亦當如此。盧旺達種族屠殺也無出其右，正如JacquesSemelin指出的，在那里，“工作”這個動詞指的就是“殺死圖特斯人（Tutsi）”。[33]“工作”與“清洗”相連，工作的方式是一派不人道的景象（如同除掉蟑螂之類），“工作”這個術語將這些由于遵守命令而犯罪的實施者轉換成全部鏈條中的一個環節，因而刑事審判的必要性一言以蔽之，就是下了這樣一個賭注，對命令執行者的“不人道”苛以責任，并以人性化的手段面對這些劊子手。

從《紐倫堡法庭章程》到“紐倫堡原則”，以及其后的《國際刑事法庭規約》（statutsdesTPIpenaleintemationale），直至《國際刑事法院規約》，都明確了這樣一個原則：“任何人，只要其所犯的罪行在法院的管轄范圍內，都將被苛以個人性的責任并根據本條約予以制裁”（《國際刑事法院規約》第25條）。接下來要回答的就是如何將該原則運用在一個集體行動的情形中。

如果我們將其與另一種集體行動—公司—相比較，將會受到“決策者責任”這一概念的啟發，它暗示著，在違法行為的各個組成部分之間存在著這樣一個裂縫：過錯歸結于決策者，然而實質性的行動由其手下完成，后者如果在其行動中也有過錯的話，那么執行者也應為此承擔責任。將這一原則應用在國際犯罪中，原因在于無論國際犯罪的組織形態是軍事的還是政治的，它與公司一樣，都是等級性的組織。只處罰處于最后一節鏈條上的人，即那個最終扣動扳機的人，與僅僅處罰發號施令者相比，將是同樣不公正的。為了避免僅僅揪出替罪羊了事，我們必須對所有那些處在不同位置的、共同導致結果發生的人苛以責任。

然而這里的問題要復雜的多。具體而言，這些屠殺的特點是人數巨量，即屠殺要在蕓蕓眾生之中才能發生（例如盧旺達種族滅絕中，數以千計的受害者死于數以千計的屠刀之下）。同樣，犯罪的各組成部分間的裂縫不僅存在于縱向的命令鏈中，而且也存在于橫向的各個成就了“共同犯罪之舉‘（entreprisecriminelleconjointe，國際刑法的特有概念[34]）的參與者之間。盡管在這種”系統性犯罪“上存在著多個難題，刑法仍然應當允許歸罪的個人化，在此基礎上確定每個人應當承擔的責任。

至于懲罰，當人們在國際語境下談論懲罰時，豈非顯得有點自欺欺人？一方面，國際管轄權實際上僅限于宣布刑罰，因為除了指望各國之外，沒有其他辦法：從開始的案件調查直至最后的對刑罰的具體實施都是如此。另一方面，盡管權力有限，縱觀國際刑事法庭最初十年（1993、1994-2004）交上的答卷，可以看出，被宣布有罪的被告總數（前南法庭判處了50名左右的罪犯，盧旺達種族屠殺中約有20名左右的罪犯，后者的受害人數達七十萬，并且在地方監獄中仍然在押12萬嫌疑人）與國際刑事法庭每年2.5億元的巨額經費（占聯合國總開支的15％強）之間存在著巨大的不平衡。[35]

如何才能不再糾結于這些法庭的昂貴花費，不再糾結于它在海市蜃樓般的場面下，在一個并不存在的國際共同體中空許的諾言？我們可以借助“臺球游戲的原則”來評價這種“正義的表演”：玩家瞄準第一個球并發桿，目的在于讓其擊中第二個球，后者才是醉翁之意。[36]前南國際刑事法庭就是個很好的例子，第一桿擊中的是前南斯拉夫，然而真正的目標則是西方國家的公眾。從這一角度上講，“法庭贏得了眾多的西方聽眾，凱旋而歸”。它在“制裁逍遙法外者的斗爭中以及國際體系的司法化中”起到了偉大的第一推動力的作用。在它的帶動下，國際性的（盧旺達國際刑事法庭和國際刑事法院）或者國際化了的法庭如雨后春筍般地誕生，值得注意的還有伴隨普遍管轄權的發展，各國法官日益國際化。

然而，刑事司法不僅在開銷和效率上面臨詰難，在正當性上亦存在問題。換言之，如果只是口頭上喊喊“制裁逍遙法外者的斗爭”，而不能注意到懲罰的本質和功能，仍然差強人意。由此不僅有必要考慮“關乎刑”的法律在懲罰政策中的定位，還應考慮司法的預防、修復與和解作用（即“修復性司法”）。

我仍然記得哲學家PaulRicoeur在評價“康德式嚴謹”時曾說，在我看來，這就像是“在人性面前鞠了一個不人道的躬”，黑格爾力主的辯證法理念也同樣呈現給我們一張沒有血色的面孔（作為對犯罪否定之否定的刑罰被假設為對秩序的重建和修復）。由此，Ricoeur在“行進在非暴力正義之前的暴力正義”的文章中對刑罰的洞思并非偶然為之，[37]這篇文章出現在一本有關南非1993年臨時憲法實施的事實和協商過程的著作中，該書后記中點名，此書旨在“超越過往的那些分化和斗爭”。超級秘書網

種族隔離引起了“對人性原則的違反”以及“世代相傳的仇恨、恐懼、犯罪和復仇”，對這些產生于種族隔離的暴力行為，南非國家新任領導人的回答是，為了奠定一個和平的共同體之根基以及超越分化和斗爭，我們應當：首先協商，只有在協商不成時才進行制裁。南非的“真相與和解委員會”的一項可圈可點的成績就是，不僅在刑罰制裁上考慮懲罰的本質，而且從修復以及協商的角度看待這一問題。無論如何，這些成分顯示了人們對懲罰的思考脈絡。它們為刑法上不人道模式的大廈加上了最后的、但卻是不可或缺的一塊磚石。

四、結語

總之，面對屠殺問題，為了使得刑法上的不人道模式成為一個可以實現的、普世的理想，我在這里指出兩個條件：

一方面，所有的司法分支都應參與其中。若要抵抗住刑法上的敵人模式的進攻，就必須建立起一種國內法與國際法的互動模式，我已在前文中主張將其稱為“刑法上的不人道”模式。換言之，既要在國際刑事司法中將包括制裁以及歸責在內的國內法的內容更好地整合進來，同時也要使國內刑事司法更好地適應國際司法的要求，在國內法中引入對諸罪行的定義，或者進一步明確苛以責任的法律規范。毋庸贅言，國際刑事司法不可能事無巨細全部包攬，我們還必須寄希望于各國的法官。

另一方面，法律不能獨挑大梁。必須借鑒其他的人類科學與社會科學，惟其如此，我們才能在禁止屠殺問題上建立起一種基于人性的共同法。它表明一個真正的世界性共同體已然呈現，這一共同體不僅將各個國家結合在一起，而且將組成人類的每個人結合在一起。